公私合作中行政任务责任承担方式

给付国家的主要功能是向人民提供给付服务，国家对人民负担生存照顾的义务。但行政任务复杂多变且与日俱增，国家为更好地完成行政任务不得不寻求与私人部门合作，履行生存照顾的义务不一定要由国家亲自给付，私人部门亦可参与提供，与国家共同完成行政任务。私人履行原先由国家履行的行政任务并不意味着国家责任的放弃，而是责任在国家和私人之间重新分配，目的是更有效率地完成行政任务。私人参与行政任务的完成促使国家功能的转变，国家逐渐从直接履行的责任中解脱出来，转换到负担保责任和监督责任，但并不意味着国家功能的丧失，只代表国家功能的转变。国家仍不得以规避自己责任为动机，将本身应经常行使之公权力，或应践行对人民基本权利之“保护义务”大量转嫁给非公务人员。换言之，国家只是将特定功能私人化，除注意禁止保护不足之下限外，责任仍由国家承担。^[77]

因为私人部门具有追逐私人利益的天性，可能会损及公共利益，同时私人部门执行行政任务过程中亦可能侵害第三人的合法权利，而国家负有保护公共利益和第三人权利免受私人部门侵害的义务。因此在私人履行行政任务过程中，国家虽不负直接履行的义务，但国家负有担保责任和监督责任，担保公益的切实实现，监督私人行为，保障公民的基本权利，使其免受以私法形式实现公共任务的私人部门的侵害。可以看出，在公私合作过程中，国家责任由直接履行责任转换到负担保责任和监督责任。

（一）国家担保责任

公私合作下国家的角色和功能有所变化，行政任务的履行未必皆由代表国家的行政机关亲自履行，也可通过私人或国家行政机关与私人合作共同完成。国家虽借助私人的力量完成行政任务，但在“社会国原则”与“基本权利保证义务”的要求下，国家对行政任务的承担责无旁贷，国家始终保留着行政任务的管辖与责任，保留其任务履行的最终责任。“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者”，^[78]在公私合作模式下，国家负有监督和保证私人切实实现行政任务的担保责任。在公私合作中，国家仍有实现该任务的责任，不得任由私人恣意执行，国家对行政任务的履行负担保责任。

国家“担保责任”意味着国家与民间的合作，国家与民间各有其所应负责的部分，国家通过设定大致的条件以及相关的结构性要求而影响私人，促使与公益相关的目标能够得到应有的调控和充分的实现，但国家并不直接承办此类事务。就此而言，合作行政语境下的国家责任从过去的“履行责任”转为“担保责任”。概言之，在合作行政中国家对由私人提供的产品和服务负有给付品质、持续给付以及合理价格的担保义务。^[79]担保责任意指国家虽不承担自行执行该任务的责任，然而其仍应确保该任务以符合公益的方式被遂行的可能性，就此其得借由建构框架性的法秩序、提供经济上诱因等方式，促使私部门以符合公益的方式来履行原本由国家所承担的任务。^[80]国家担保责任从而意味着公私之间一种合作的模式，各有其所应负责的部分，行政任务并非全部需要国家亲自履行，也可以将其承担的部分任务转交私人履行。国家将其所承担的行政任务移转给私人履行，而国家不再执行此项任务以减轻国家的负担。公私合作使国家原来承担的行政任务发生变化，转由私人提供与国家相同或更佳的服务，私人自我必须负责完成以往由国家所承担的任务。国家从任务的“履行责任”解放，转而承担所谓的“保障责任”，即指国家虽不承担自行执行该任务的责任，然而国家仍应负起担保该私人是以符合公益且合法的方式完成行政任务的责任，促使一定公益实现，若私人完不成任务，国家仍有履行的义务。国家担保义务要求国家在与私部门合作共同履行行政任务时，应对于其行政任务负担起担保及承接的责任。据此国家除须形成机制监督私部门合法地履行任务外，在私部门无法达成法规范的要求的情形时，公部门仍应直接介入承担起实现该任务的责任。行政任务实际由私部门加以执行，国家为防止私部门执行任务的行为侵害第三人的权利，其必须承担保护第三人权利免受私部门侵害的国家保护义务。

担保责任作为一种责任类型，亦即国家以担保人的地位担保私人行政任务执行所欲追求的行政目的能够实现。国家基于保护公民基本权的义务必须承担担保责任，亦即对于广泛的第三人利益加以保障，避免私人执行行政任务损害第三人权利。基于国家担保义务，国家必须负担规范制定之义务。至于国家担保规范依据，在宪法释义学上最主要者仍是基本人权的条款。基本人权系国家与人民间的关系最核心的规范，从而也是界定国家与人民之责任分派之重要标准。人民之基本权利展现为诸多功能，包括消极之防御权，欲积极之国家保证义务等，二者均要求人民之基本权利能经由有关要件的规定加以保障，而不是必然经由国家之自行提供给付。^[81]

（二）国家监督责任

1.监督公益实现和权利保护

当国家对行政任务的责任由直接的履行责任转换到担保责任时，为确保私人执行行政任务能取向于公益的要求，必须特别强调对私部门之监督与控制机制的设计。行政任务交由私人承担，国家对于私人所提供之给付，必须负起一定的监督责任，据学者之研究，国家的担保义务与监督责任应该包括：①给付不中断的担保义务。国家有义务对人民担保攸关民生之公共服务的提供绝不中断，尤其在涉及诸如水、电、瓦斯等具独占性之基础生存照顾的公共服务民营化，国家必须确保给付不中断，使民众基本生活不致遭受危害。②维持与促进竞争的担保义务。③持续性的合理价格与一定给付质量的担保义务。④既有员工的安置担保义务。⑤人权保障义务与国家赔偿责任之承担。^[82]可以看出，国家对于私人执行行政任务主要是从公益和人权保障这两个方面对私人的行为进行监督，以确保公益和行政机关保障人权义务的实现。(www.xing528.com)

私人完成行政任务包含有行使公权力的行政任务或单纯不具公权力色彩的行政事务。私人行使公权力的方式完成行政任务具有间接行政的行政特性，为实质的行政主体，行使公权力时国家对于私人的违法行为承担国家赔偿责任，因此应对其行使权力的行为进行监督。私人单纯以私法的方式完成行政任务，国家与受托的私人之间如属于私法契约关系，固然无法因此导出国家在公法上的监督义务，但行政任务私人化所架构的法律关系与传统辅助或行政营利行为并不相同，为公法上契约关系时固无庸论，即使是私法上的契约关系，基于国家仍负有“履行责任”的考量，作为行政任务私人化依据的各个法规中，大多课予国家监督或介入之义务。^[83]

2.监督私人公权力行为

民主原则要求行使公权力行为必须符合人民的意志，因此在借由私部门的力量履行国家的行政任务时，其应受具有民主正当性之机关监督。此外，国家基本权保护义务亦要求在将行政任务委托私部门时，应规划一套预防性的监督措施，以便控制私部门执行任务的行为，借此保护第三人的权利。据此，在形成行政任务委托民间的法制时，建构有效监控私部门执行任务的机制已成为民主原则与国家基本权保护义务的共同要求。^[84]在公私合作中，行政机关为了确保公益的实现和公民合法权利免受侵害，必须对私人执行行政任务的公权力行为进行有效监督。

行政公权力是人民通过制定法律授予行政机关的权力，行政公权力的行使要符合大多人的意志和利益，即具有民主正当性，以满足公益的需要。行政公权力的行使原则上应由国家及公务员自身为之，非由法律授权不应任意交由私人行使，以保障国民权利，避免国家转嫁其责任与他人，国家不得以规避自己责任为动机，将本身经常行使的公权力大量转嫁给非公务人员的私人，以确保公益的实现。公私合作中行政机关为寻求与私人合作完成行政任务不得不授予私人公权力。私人涉及国家公权力之行使，故需设计监督与控制私人执行任务之行为，以符合民主正当性之要求。行政机关委托公权力与私人时，应使其具有民主正当性之机关可充分监督及控制，以建立落实民主正当化之监督机制，并使私人之行为能够达到取向于公益之要求，而须对私部门之监督与控制机制之设计。^[85]为了使私人的行为符合公益，确保私人公权力的民主正当性，有学者提出了相关的手段监督和控制私人的行为，具体有：①制度上之控制，可分为专业监督与合法性监督。前者其监督范围及于执行任务型为之合法性与合目的性；而后者仅有合法性之监督；②规范上之控制，即指应以法律明确规定行政任务之目标执行方式，并针对符合不同要件之各类生活，明确规范其法律效果，以控制行使国家权力之行为；③财务上之控制，即指须运用财政上之手段来影响行政任务组织执行任务之行为。而在行政任务委托民间时，则需依委托之方式、任务之重要性等标准，运用前述控制手段，于相关之法律或公部门就此签订之合作契约中设计适当之控制与监督机制，使行政部门得以监督私部门之行为，唯行政机关之监督与控制机制之设计是否能确保民主性控制之要求，则需考量所有可能之控制手段后，始可作出判断。^[86]

在公私合作中，私人部门取代公部门扮演公共服务供应的角色，政府公部门有确保公共服务的质量不会下降的职责和义务，符合公共利益。为了保障私人机构提供的服务符合公共利益，须建立相应的问责机制。对服务提供者的问责机制通常可以通过两种途径来建立——短途问责机制和长途问责机制（见图）。

短途问责机制通过在相互竞争的提供者中进行选择以及用户参与提供服务的管理过程来实现。

在长途问责机制中，需要政府扮演关键角色，政府对服务提供者进行问责，同时又对公众负责。在政府和服务提供者之间，合同是问责的主要工具，而对政府本身的问责是通过公民的民意表达实现的。^[87]我们可以借鉴世界银行的问责机制，建立在公私合作监督制度中的问责制。