构建公私合作程序

近代行政程序在行政法中并不处于引人注目的位置，其原因在于近代工业革命后资本主义发达，国家的干预成为经济发展的桎梏，于是要求国家应置身于社会之外，仅承担维持秩序的责任。^[63]秩序行政走向给付行政后，国家任务迅速增加，行政权也开始迅速膨胀。行政权的扩张导致行政权在内容上发生了重大变化，即行政权基本内容从羁束行政转变为裁量行政，自由裁量权构成了现代行政权的核心。^[64]而自由裁量权是法律授予行政机关在法律的原则、精神、和范围内自由决定行政行为的权力，在控制自由裁量权方面，行政实体法一旦授予行政机关自由裁量权之后，其本身是无法控制自由裁量权不被滥用的。于是作为控制自由裁量权的新手段——法律程序机制开始为人们关注。^[65]行政程序是法律程序的一种，被用于行政领域控制行政权的滥用。行政程序更多地体现为控制和规范行权权力、保障行政相对人的人权功能。

伴随行政权的不断膨胀，行政程序作为法律程序的一种也随之迅速发展起来，并在行政法中占据重要位置。在传统行政法律关系中，行政机关与行政相对人之间，行政机关往往透过具体行政行为的单方面行为就决定了行政决定的实质内涵，行政机关具有绝对优势地位，行政权易被滥用。这个时期的行政程序主要是针对行政机关行使行政权力，它只是行政权力的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。^[66]行政程序最初目的主要是为了保障行政相对人的合法权益不受行政机关的侵害，通过行政程序法规范和控制行政权力的运行，所以行政程序更多的是为保护相对人的合法权益而设计，通过保护相对人的合法权益预防和对抗行政权力的滥用，因而行政程序更多地体现为一种对抗式的行政程序。

但随着自由法治国家过渡到给付国家，现代行政发生了很大的变迁，秩序行政走向给付行政，给付行政导致国家行政任务剧增，给政府带来财政赤字等诸多弊端。昔日行政机关的优势地位受到挑战，行政任务日益专业化、技术化、多元化，行政机关必须仰赖行政相对人的支持，引入和利用私人部门的优势才可能完成行政任务。各国政府纷纷推行改革，放松管制和实施民营化策略。行政机关开始寻求与私人合作共同完成行政任务，大量的行政任务由行政机关和私人共同来完成。传统的行政机关单方面、片面的行政行为受到挑战，行政任务的完成不再是单阶段的，而是行政机关和私人的合作，多阶段的分工与合作共同完成即公私合作行为完成。行政机关完成行政任务的行政行为方式发生变化，在传统的管制结构下，行政机关与当事人之间不是干预行政的对立地位，就是给付行政的优势地位。因此，行政机关往往透过行政处分的单方行为决定政策的实质内涵。然而随着社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰仗当事人的合作与配合，始能完整实践行政决定的内涵，满足决策的需要。^[67]许多与公共福利有关的任务如无公民或者企业的配合则不能完成，甚至公用事业和私人活动之间的界限在许多场合已模糊不清。所以现在比过去要求更多的说明和合作……通过一个称为“协商”的程序同有关个人或企业谈判。^[68]原来主要是行政机关单方面做出的行政行为，现在开始由行政部门和私人部门合作做出。

同时传统的行政行为形式过于僵化，无法适应大量新兴的行政活动。在这种情况下，促使行政机关与相对人合作的行政行为模式广泛使用，以提高行政效率，将原本由行政部门承担的行政任务转而由行政部门和私人部门合作完成，即公私合作。在公私合作背景下，由行政部门和私人部门合作来解决公共问题、完成公共任务，行政活动不再由单独的行政部门完成，而是行政部门和私人部门合作来完成，打破了公权力只能由行政部门提供的传统行政法模式，规范公权力的对抗式行政程序面临挑战。在公私合作模式下，传统国家与私人的双面关系转变为三方或多方关系，制定规范时必须注意公益与私益间、不同私益间之调和。国家选择私人伙伴时，应设计公开、中立之程序以适度保障竞争者，并设计保障消费者或使用者之机制，缩短消费者与履行任务私人间信息或地位上之不平等。^[69]

传统行政程序是针对公权力的，其功能主要是消极意义上的，即行政程序主要针对行政部门、规范行政机关的权力运行，旨在防止行政权针对私人个体的非法使用或滥用，以保护私人利益，行政程序体现为一种对抗式行政程序。在公私合作背景下，私人部门部分地行使着行政主体授权或委托的公权力，在行政部门和私人部门合作提供公共服务过程中，公权力只能由行政部门提供的传统行政法模式已被打破，私人部门部分地行使着公权力的行政活动的行为。为了更好地促进公私合作与防止私人部门部分行使的公权力滥用，行政程序要对这类行政活动的行为作出反应，行政程序逐步从对抗式行政程序走向合作式行政程序。对合作式行政程序来说，公共权力行使者是“行政部门”还是“私人部门”的划分并不重要，关键在于规范公权力，合作式行政程序在约束行政部门行使公权力时，也应适用于私人部门行使公权力。(www.xing528.com)

由于公私合作这类行政活动的行为是行政部门和私人部门合作的行为，即上文所说的公私合作行为，因此笔者将规范公私合作行为的程序称为合作式行政程序，是针对行政部门和私人部门合作完成行政任务的程序。

私人参与国家任务的执行形式，其基本方式大致可分为“任务”、“权限”、与“程序”等，乃是连结国家与私人领域之机制。^[70]其中“程序”之重点则在于行政决定作出之准备阶段私人的参与，即凡有助于国家作出行政决定前准备工作之人皆属之。在我国现行行政法律制度中也不乏这方面的例子，如我国《税收征收管理法》第25条规定：纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。扣缴义务人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实报送代扣代缴、代收代缴税款报告表以及税务机关根据实际需要要求扣缴义务人报送的其他有关资料。

随着公私合作的进一步深入发展，更多的私人主体将会行使更多的原本属于行政部门的公共权力来完成行政任务，公私合作行为随之不断增加且行为方式多样化，相应的合作式行政程序也应随之拓展。但是现行的行政程序法仅仅拘束行政机关，虽然政府在与私人主体签订采购货物或者服务合同时需要遵循政府采购法、招标投标法规范，但法院一般对于政府拨款与普通资金拨付行为给予较大的司法尊重。私人主体在行使相关的授权时并不会去遵守行政程序法中规定的程序要求，也不会遵守信息公开法的要求。^[71]这显然与行政法实践不相适应，因此笔者建议在未来制定的《行政程序法》中可考虑制定合作是行政程序的原则性规定，在单行法中对合作式行政程序再做具体规定，行政程序法、信息公开法、正当程序以及平等保护等规范与价值均适用于私人主体^[72]，以满足公私合作行政实践活动的需要。