公私合作行为的法律属性及其优化探讨

公私合作行为有别于传统单方面行政行为，公私合作行为建立在公部门和私部门合意的基础上，在行政实务上，行政机关通常运用与私人部门签订合作契约的方式，以形成共同合作执行行政任务的基础法律关系。

合作契约为一集合概念，包括所有公部门与私部门为双方当事人所签订的以合作完成行政任务为标的的契约类型。对合作契约的范围，有学者作过整理论述，具体包括：从传统公权力委托契约，行政助手委托契约，到现今多样化的公共服务委托契约、公共机构委托经营管理契约、BOT投资契约、联合开发契约，及公民合资公司之设立于管理契约等，皆包括在合作契约的概念内涵中。^[49]根据法律形式选择自由理论，在欠缺法律明文规定的情形下，行政机关在给付行政领域具有法律形式选择的自由，包括具体行政行为或行政契约，行政契约或私法契约之间的自由选择。因此合作契约亦可能采取公法形式的行政契约，也可能是私法形式的私法契约，但通常为行政契约类型。就行政法制而言，行政契约系以当事人之合意为基础，其适合作为促发“合作式行政机制”，若能善加利用，将可强化行政与人民之间的对话与沟通机制，进而达到“官民合作”、“建立共识”与行政决定“可接受性”之目的。^[50]

合作契约是双方当事人合意的主要形式，但不排除公部门和私部门采合作契约以外的其他形式。国家为了与私人建立伙伴关系，使用的手段可以是契约，亦可为官民之间的君子协议、协商、共同理解、容忍等“非制式化程序^[51]”^[52]非正式行政活动（非正式行政行为）实则是行政机关经常采用协商、协议等方式而使用的不具有法律约束力、强制性的行为，事实上调控行政相对人的行为，使之符合规范的禁止的要求，而直接达到法定目的实现的效果。非正式行政活动作为行政事实行为，具有“果”。这种合作行为具有高度弹性等优点，此等合作行为建构公私合作关系，国家至少要考量两点：其一，国家所能期待之预计目标仅能在事实上，而非法律上加以实践。其二，非正式之合作行政行为虽具有弹性的优点，但此并不意味着不受法律规制，其作为行政行为之一，尤其法治国家中的法律优位原则、比例原则，以及人民基本权原则之保护，皆构成公私合作行为准则与界限。^[53]非正式行政行为作为一种行政管理手段亦应纳入法治范畴，因为随着社会的日益复杂，行政管理的手段和行为方式将会越来越多样化，如果行政法的调整范围仅仅限于法律行为的范围之内，就会使相当一部分行为得不到规范，从而使依法行政的方针和原则得不到全面贯彻实施。只有顺应行政管理的发展要求，扩大行政行为的内涵和外延，将行政机关已经存在的多样化的行政手段纳入行政法的调整范围，才有助于实现依法行政。^[54]

还有一种特殊类型的公私合作行为即公私合作规制，国家和私部门间甚至于连事实上的协商或约定都不存在，双方关系的形成完全取决于私部门的单方面应允，即行政法上的自我规制。私人或私人团体针对自身行为的“内部式”、“自律”的一种规制方式，通过个人或社会团体的自愿“自我设限”或“自负义务”的方式来实现公益。(www.xing528.com)

可以看出，公私合作行为范围非常广泛，在行政实务上最为广泛采用的是合作契约。规范公私合作关系而缔结之合作契约。在法律性质上往往产生难以“一概而论”的困难，^[55]合作契约的公、私法定性是行政法上很值得争议的问题。台湾学者李惠宗认为公权力委托若非直接透过法律或法律授权之法规命令为之，而系选择以契约方式形成者，则因委托内容涉及权限之移转与高权之行使，故恒属“行政契约”。^[56]反之，委托私人作为行政助手之任务辅助执行契约，因契约内容仅涉及庶务性、技术性等内部事务之协助，故属“私法契约”。^[57]台湾学者詹镇荣认为合作契约的公私法属性依个别契约内容决定公、私法的定性。^[58]笔者赞同詹镇荣的观点，公私合作涉及公法和私法领域，其法律属性不能一概而论，应依个别契约内容决定公私法的定性。

合作契约是双方当时合意的主要形式，但不排除公部门和私部门采合作契约以外的其他形式。国家为了与私人建立伙伴关系，使用的手段可以是契约，亦可为官民之间的君子协议、协商、共同理解、容忍等“非制式化程序^[59]”^[60]非正式行政活动实则是行政机关经常使用协商、协议等方式而使用的不具有法律约束力、强制性的行为，事实上调控行政相对人的行为，使之符合规范的禁止的要求，而直接达到法定目的实现的效果，有别于具体行政行为、行政契约等已经法定化、类型化的行政行为。

非正式行政行为主要是行政决定作出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触行为。这些行为是非正式的，因为它们不采取行政活动的传统法律形式，而是恰恰相反，作为一种客观的认识行为不受法律约束，因此被“宽泛和模糊地”纳入事实行为。^[61]德国学界绝大多数从传统行为形式体系，将非正式行政行为划归事实行为领域。^[62]笔者赞成这种观点，非正式行政行为属于行政事实行为。非正式行政活动作为行政事实行为，具有“君子协定”的性质，协定当事人任何一方拒绝履行协定内容者并不发生法律上的效果。