公私合作行为的宪法要求及重要性

公部门与私部门比较经济、有效地实现行政任务，采取公私合作行为，包括单纯高权行政行为与行政任务完全交由私人之间的所有形态，委托私人承担行政任务是否符合法律保留和公民基本权利等宪法要求的规定，则有探讨的必要。国家委托民间从事行政事务应足以达到宪法上民主原则及法治国的要求，包括：①使行政必须受国民所定公益标准控制的民主原则；②使行政决定透明、行政责任归属清晰的法治国原则；③合理有效率地从事行政事务。^[21]公私合作固然使国家在执行行政任务之手段与方法多一项选择，惟国家借助私人资源以协力参与执行行政任务，须在合宪、合法之下才得以进行，亦即在公私合作执行行政任务促进公益，以宪法层次作为衡酌，主要须遵守以下原则：①民主原则；②法治原则；③国民主观公权力的维护。^[22]

（一）民主原则

现代宪法一般确立了人民主权原则，规定一切权力属于人民。民主原则作为国家统治形式实质上是一种使全体国民拥有并行使国家权力的组织原则。在民主原则下，全体人民拥有国家主权，在国家主权理念支配下透过宪法的制定转化为宪法后，任何行使国家权力的机关或职务担当人，不论直接或间接，在宪法规范下均可溯及到人民制定的宪法或依据宪法制定的法律的授权或至少有直接或间接民意基础的行政机关监督，方具有民主正当性。人民通过选举代表组成各级权力机关行使国家权力，人民是国家的主权者，国家的一切行为均以民意为基础，必须具有直接或间接的民主正当性。

根据民主原则，所有国家权力的行使，不论是秩序行政下的行政决定还是给付行政下的服务行政，不论公法行为或私法行为，都要体现人民的意志，具有民主的正当性，公私合作行为也不例外，也应具备民主的正当性。民主原则核心意义乃是要求国家行使任何国家权力时其行为皆应具有民主正当性。非但以强制力方式之高权行政有其适用，其他非以高权手段行使之国家行为亦适用之。故无论行政行为为干预行政或给付性质，亦或行政私法行为皆须具备民主之正当性。^[23]人民作为国家权力主体，国家权力的占有欲行使皆须回溯到人民本身。因此国家行政任务的承担与国家公权力的行使须具有直接或间接的民主正当性。

公私合作行为的私人部门并非由具有直接民主或间接民主正当性的机关首长加以委任，似乎不具有民主正当性，但民主正当性关键在于人民对国家权力的行使是否有充分的影响力，若行政任务的执行内容上可溯及人民意志并确保其影响力，则仍符合民主原则。^[24]行政任务执行之民主正当性主要体现在行政行为受法律拘束以及受上级机关之指挥监督方面，前者在于尊重民意之直接体现，即法律，而后者则在于确保对国会负责之行政主体的最后决定权。^[25]民主原则无法推导出禁止行政任务委托私人办理，其所追究的无非为行政任务之委托是否有法律依据，并接受主管机关之监督。^[26]只要公权力主体对承担该事务的私人保有相应于该任务政治重要性之适当监督，即已满足民主原则之要求。^[27]公私合作并不违反现行的法律秩序，公私合作委托私人完成行政任务并不意味着行政机关放弃行政任务的履行，只是行政机关不再亲自执行行政任务，对行政任务的完成仍享有监督权，所以公私合作行为符合民主原则。

（二）法治原则

法治国家原则本身对于行政任务是否由国家以己手完成，或可借助私人协助之问题并不关切。法治国家原则并不禁止责任分配之本身，其所要求者仅为当国家将部分任务执行责任分配予私人而有可能造成责任丧失或影响其他法律地位时，则应以法治国所要求之形式为之，并遵守一定界限。^[28]在公私合作过程中，国家有可能将风险责任转嫁到私人部门，国家公权力可能会侵害到私人的合法权益，私人行使公权力也可能侵害第三人的合法权益。公私合作有可能造成责任的丧失或影响私人和第三人的权利，因此公私合作亦应遵循法治的原则。法治的原则要求依法行政，依法行政包括法律优先和法律保留。对公私合作来说，法律优先要求公私合作所形成的公部门与私部门之间法律关系以及对第三人的法律关系皆不得与宪法和上位法相抵触，这一点应无疑义，易引发争议的是法律保留原则。公私合作仅是国家行政责任重新分配的一种体现，国家对于私人仍有督促实现公益的保障责任，甚至执行责任，为了确保国家任务执行责任的实现，应有法律保留原则的适用。

法律保留指行政行为必须有法律的依据，即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。法律保留原则起源于19世纪的“干涉行政”，其最初的意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预，必须得到议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。故法律保留的范围限于“侵害行政”，也就是说，行政机关所进行的剥夺、限制公民的权利或者设定公民义务的干预行政必须以法律为依据。只有法律可以将行政权对公民的自由和财产进行干预的内容、对象、范围和目的进行明确的规定，这种干预才具有可理解性、可预测性和可司法审查性。20世纪特别是第二次世界大战以后，随着自由竞争时代的结束，行政权之膨胀化的特征日益明显，给付行政的领域越来越呈扩大的趋势。现代行政中给付行政所占的比重越来越大，公民的权利不仅表现在对政府侵犯的消极防御权上，而且表现在对政府提出请求的积极权利上，其中包括请求给付的权利。同时，对一部分人的给付就可能造成对另一部分人的不给付或少给付，而拒绝给付所造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害。因此，从理论上说在给付行政领域完全应当实行法律保留。

法律保留原则依其适用范围，具体又可分为“侵害保留说”、“全面保留说”、“重要性理论”等。但今年倾向于采“重要性理论”认为给付行政如涉及原则性问题，因而属于重要性事项者，亦应有法律之依据，因为在法治国家，应防止行政机关之措施出于恣意，并应尽可能使行政机关之决策具有预测性，干涉行政如此，给付行政亦如此。^[29]公部门将公权力授权或委托私人行使，因公权力的行使涉及人民的基本权利和义务，故须有法律、法规依据才可。在公私合作中，因公权力的行使是由民主产生的具有民主正当性的公部门行使转而由私人部门行使，对私人和第三人的权益影响很大，基于宪法保障基本权利的重要性，应遵循法律保留原则。国家将公权力委托予私人行使应有法律依据。在以法律为委托依据的事务中，主要涉及公权力的行使，由于此等事务对人民的权利义务发生直接的影响，基于法律保留的严格要求故须以法律为依据。至于其他不具有公权力性质的事务，其委托依据规范即不必非法律层次不可，而可基于行政命令、行政处分或行政契约，只要是属于该政府机关本身职权范围内的事项应可基于本身之职责自行决定适当之方式。^[30](www.xing528.com)

同时，法治原则还要求公私合作符合法治的基本要求，如可预见性、中立性、救济性等。法治原则要求公私合作必须在相关法之中明确规定私部门的任务与权限，借此使公私部门的责任透明化，并使私人部门的行为具有可预见性。在公私合作中因私部门参与行政任务的执行，若未能清楚划定公私部门的权限分配，将影响公权力行为的可预见性，混淆公部门和私部门的责任分配。为落实法治国原则的要求，在法定义务承担的情况下，必须在相关法律明确规定私部门得以行使的权限，借此使公私部门的责任分配透明化，并使其行为具有可预见性。法治原则要保障人民的基本权利，而私人具有追逐私利的倾向，如何落实法治原则使私人行使权力保持中立，法治原则必须面对，在法定义务承担的情形因为是法律赋予私人执行行政任务的义务而使其行使公权力，若能在法律中明确规定私人执行任务的要件与方式，应足以保障私人执行任务的中立性。例如在相关法律或公司部门签订之合作契约中明确规定受托人执行任务之方式及要件，以及建构其他确保其中立行的制度设计（例如利益回避条款）^[31]。法治国家要求人民权利受到损害时国家应有救济的管道，实体法上的权利如没救济的管道，当人民的权利受到侵害，实体法上的权利将丧失价值。

（三）功能保留原则

“公权力国家独占原则”是“夜警国家”时期形成的时代理念。公权力乃是执行国家意志，实现国家目的，确保国家公共利益，关系到国家的存亡和正常发展的重要工具，向来为国家所垄断，即“公权力国家独占原则”，限于国家行使公权力，国家以外的私人不得行使。正如学者所说的国家权力的行使原则上应由国家及其公务员行为之，非法令依据不应任意交由私人行使之，尤其公权力行使中使用强制力部分。^[32]

可随着时代的变化，“夜警国家”转变成福利国家，现代行政任务不断增加，国家力不从心，国家不得不通过授权或委托的形式授权私人行使部分公共权力。但国家公权力的行使不可放弃核心领域（譬如国防、治安、刑罚、行政制裁等），所涉及保护之法益属重要，或私人无能力执行者，应保留由国家执行。^[33]因为国家核心领域任务所涉及的范围牵涉公益重大，不轻易转嫁，宜由国家自行执行，属于国家职能，需保留给国家。实践中如德国《基本法》第33条第4项规定：国家高权性质职权之行使，原则上属负有公法上职务及忠诚关系之公务员持续性之任务。学者许宗力亦指出：必须保留由国家履行之事项，如组成行政、立法、司法、考试、监察等国家机关之所谓国家自我组织事项，就典型的国家保留事项，除此之外的国家保留则导因于国家的武力独占，任何以武力为后盾的国家任务均不能让渡私人履行，例如军事、警察、私法、征税、刑罚与强制执行等。^[34]因此，公私合作行为要有一定界限，要符合国家任务功能保留原则的约束。

（四）基本权原则

受传统自由主义的基本权利理论影响，基本权主要是用来防御国家的。公民基本权利首先的作用在于对抗公权力，防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯，从而维护个人免受国家恣意干涉的空间。这种意义上的基本权利被称作“防御权”。^[35]防御权功能是公民基本权利的一项权能，指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。^[36]但伴随社会的转型，国家不再是侵害基本权的唯一根源，公私合作中私人也开始行使公权力，私人行使公权力也可能侵害公民的基本权利，为让个人免于私人的侵害，国家对私人行使公权力必须适当控制，传统针对国家的防御作用不足以完全保护个人，为了免于私人权利的侵害，国家必须承担保护的义务。

在公私合作中，公部门和私部门合作是建立在自愿基础上的合意，私人参与合作可能涉及其财产权等基本权利，如公部门以强制手段与私人部门合作。例如新中国成立后的公私合营，可能会对私人基本权构成侵害。在公私合作中，私部门追逐私人可能会危及公益，影响第三人的基本人权实现。