非正式行政程序的运用和改进

公私合作行为是公私合作背景下行政法中新兴的一种行为，较多地表现为契约形式，包括公法契约和私法契约。但公私合作的行为形式并不限于公法契约和私法契约的契约形式，公私合作关系也可以建立在其他基础之上，在公私合作过程中还有大量非正式行政行为的使用。在公私合作过程中，行政机关与私人间亦可基于相互利益而订立无法律效果的行为即所谓非正式行政行为以取代法律、行政处分、行政契约等。^[111]非正式行政行为亦称非正式行政活动，也是公私合作过程中一种重要的行为形式，相对于正式行政行为，非正式行政行为是未经过型式化的行政行为。

在公私合作过程中，行政目的的实现需要行政机关和相对人的配合与合作。实践中的许多情况，离开了行政相对人的合作，行政机关根本不可能正确地认定案件事实，不可能全面发现有关法律事实并且做出正确判断。因此，现代行政法注重行政相对人在行政过程中的独立主体地位，而使用比传统行政法更灵活、更有弹性的协商、对话、合作的非正式行政行为，以期减少和避免在行政过程中与行政相对人的对抗、抵触和摩擦，提高行政效率和行政任务的实现。非正式行政行为实则是行政机关经常使用协商、协议等方式而使用的不具有法律约束力、强制性的行为，在事实上调控行政相对人的行为，使其符合规范的要求，直接达到法定目的实现的效果，有别于具体行政行为、行政契约等已经法定化、类型化的行政行为。

非正式行政行为很大的特点体现了现代的民主行政，行政决定作出时或者作出前，行政机关和相对人之间进行非正式协商或者其他形式接触，在非正式协商或者其他形式接触过程中达到行政目的。所谓的非正式协商是指在作出行政行为、签订合同的过程中，行政机关与行政相对人根据法律相互说明各自的立场的活动，没有法律约束，通常只是在案卷中作记录。这种协商活动的法律根据是合作原则，与合同的根本区别是当事人并不期望产生法律约束力（绅士协议），而只具有政治、经济和道德方面的自我约束力。在实践中，这种协商的目标通常是取得行政机关的默认。^[112]

在公私合作背景下，非正式行政行为的大量使用也与非正式行政行为自身所具有的优点分不开。非正式协商具有灵活性的特点，有时仅需单方面的允诺，如公私合作规制下，国家与私人部门间甚至连事实上的协商或约定都不存在，双方合作关系是否形成完全取决于私部门的单方面允诺。非正式行政行为的出现真正新奇的不是这种协商，而是它适应了现代民主行政的发展需要。非正式协商的目的是激发行政相对人的积极性，避免单纯采取单方面的行政措施。只有在不可能通过协商达到目的时，行政机关才需要动用传统的干涉行政^[113]。同时，非正式合作行政行为还具有弹性化的特点，可以迅速解决行政领域的诸多问题，可以减轻行政程序负担，节约时间和行政费用。

非正式行政行为因为其具有可变性、弹性及创造性的特点，比型式化行政行为能节省时间、人力和金钱，所以在行政实务上非正式行政行为被广泛使用。相比之下，由于正式行政行为受行政行为形式化局限性影响，缺少可变性、弹性及创造性的特色，无法适应现代行政灵活性和多样性的需要，非正式行政行为恰好可以弥补正式行政行为手段的执行不足。所以随着现代行政的民主化，行政活动方式趋于多样化和灵活化，非正式的行政行为在行政实务中逐渐成为常见的行政活动方式。在美国，非正式行政行为被称为informal administrative或administrative informality，是行政实务中十分常见的行政活动方式。有学者指出，美国90%的行政活动通过非正式行政方式做出的。^[114]美国法上的“非正式行政行为”，指的是程序中缺乏充分对抗性要素（adversary elements）而作出的行政活动方式^[115]。德国法学界认为非正式行政行为属于不具有法律拘束力的事实行为。在日本，行政行为如果超越法律授权范围则为非正式行政行为。

非正式行政行为主要是行政决定做出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触行为。这些行为是非正式的，因为它们不采取行政活动的传统法律形式，而是恰恰相反，作为一种客观的认识行为，不受法律约束，因此被——宽泛和模糊地——纳入事实行为。^[116]行政事实行为是行政机关所实施的本身并不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律效果的行为。非正式行政行为虽然不产生法律效果，目的不在于处理公民的权利义务，但并不能说明不产生任何客观事实效果，不影响公民的权益。实际上由于行政机关多是为维护公益而行为，再加上其特殊的地位和物质装备上的优越条件，其所实施的非正式行政行为往往重大影响不特定多数人的利益。同时，非正式行政行为还具有弱化法的拘束与欠缺法的透明性、安定性等弊端。因此，非正式行政行为应纳入法治的轨道，受到行政程序法的规范。在依法设定行政机关并赋予其职权后，严格执行权力机关为之设定的行政程序法便成为坚持依法行政的关键。就中国现实而言，更应强调依法行政原则的程序性。^[117]因此为了保护行政相对人的合法权益，非正式行政行为必然要受到行政法律程序的规范。

正式行政行为使用行政程序，相应的非正式行政行为遵循的行政程序笔者将之称为非正式行政程序。基于行政效率的考虑，非正式程序比较简便，但它必须包含正当程序的基本要求，体现正当程序的基本精神和价值理念，它要保障行政相对人的主体地位和合法权益，保障相对人的参与权和抗辩权，使行政相对人在行政程序中与行政主体通过平等抗衡和理由证成的机制来防止行政权的恣意。(www.xing528.com)

在公私合作过程中，非正式行政行为的使用虽具有减少行政管制成本、提高行政效率等功能，但因其弱化法的拘束与欠缺法的透明性、安定性等弊端，亦应受到非正式行政程序的规范。公私合作中非正式行政活动的广泛使用，必将推动非正式行政程序的迅速发展和广泛运用。在美国非正式程序的适用范围非常广泛，除法律特别要求外，行政机关的大量裁决都采取非正式程序。据一位美国法学家估计，在美国，90%以上的行政活动都采取了非正式程序^[118]。早在20世纪40年代就有这样的论断：“非正式程序……构成美国行政过程的生命线”^[119]。在我国，随着国家加强“民生”政策的推进，行政法必将在经济、社会建设中发挥更加积极的作用。而现代社会行政事务纷繁复杂，传统型式化行政行为形式无法适应新形势下行政法危机处理和风险预防等功能，促使行政活动方式多元化，灵活、弹性、高效的非正式行政行为成为新时代行政法的新宠。行政行为是非正式的，其程序也是非正式的，也就是说非正式行政行为的勃兴必将促使我国非正式行政程序的迅速发展。

结语：兼论对中国行政法治的启示

在公私合作背景下，行政程序的变化与革新促使行政程序的研究范围由秩序行政下防御性行政程序向合作行政下合作性行政程序的拓展，行政程序规范的主体由行政机关和行政相对人之间单向法律关系向行政机关和私人主体及相关的第三人多项法律关系转换，行政程序规范的对象由行政主体行使公权力向私人行使公权力扩展，行政程序规范的行为由型式化行政行为向非正式行政行为延伸。公私合作背景下行政程序的变化与革新及其承载的新任务、新功能必然引发行政程序研究范围的扩展、行政程序法学结构性变革以及角色再造，促进行政活动行为方式的开发与拓展。

研究公私合作背景下行政程序的变化与革新对我国行政程序立法具有启发意义。在公私合作背景下，现代公共行政发生了变迁，合作行政诞生。合作行政是一种新型行政理念，与这一种理念所对应的行为也是繁多复杂的公私合作行为。立法者也很难从纷繁的公私合作行政活动中抽取出一套统一的合作行政程序制度，所以合作行政程序的立法只能在专门行政合作法律中进行有针对性的规范。从行政程序法制之长期的发展方向来看，针对个别行政领域之特质而健全个别行政领域行政程序法制应是最重要之课题。^[120]关注合作行政过程中出现的合作式行政程序和非正式行政程序并逐一将其法治化，也可以提升统一行政程序法典的质量、降低其制定的难度。从这个意义上说，结合公私合作背景下行政程序法的变化与革新研究行政程序法治化和制定一部统一的行政程序法也具有重要意义。

研究公私合作背景下行政程序的变化与革新有助于开辟新行政法研究的新路径。时下我国行政法学界涌动着一股新行政法研究潮流，但如何建构新的行政法大厦是一个系统的复杂工程，公私合作背景下行政程序的变化与革新就是新行政法研究的一个很好的切入点，以此为契机推动新行政法的深入研究。公私合作背景下行政程序私法化的研究有助于公法借鉴私法的原则与精神，行政法不仅是公法，行政法公法私法化的趋势日趋明显；公私合作背景下合作式行政程序的研究有助于拓宽行政法的研究领域，行政法研究领域不仅限于秩序行政，而且向合作行政开疆拓土；公私合作背景下非正式行政程序的研究有助于推动新型行政活动方式的开发性研究，行政法研究的对象不仅限于正式行政行为，而且不断吸纳新型行政活动方式。

当然，公私合作在我国还是新生事物，正处于方兴未艾之势，我们研究公私合作背景下行政程序的变化与革新，促使行政程序变化与革新以适应公共行政变迁和公私合作行政的发展需要，进而为新行政法不断积累经验和案例，推动公私合作背景下我国行政法的变化与革新。行政法亦应审视公私合作背景下行政程序的变化与革新，并积极作出回应，适时调整研究方法和结构，拓宽行政法的研究视野和思路，使传统行政法在公私合作背景下焕发出新的生机和活力。