公私合作行为兴起的行政法背景解析

（一）国家理论的转换

行政法基本理论的产生与发展与其背后的国家理论密切相关。不同的国家理论孕育不同的行政法基本理论。现代行政法诞生于自由法治国家时期。自由法治国家时期，受自由放任思想和个人主义盛行的影响，奉行管理最少的政府是最好的政府，政府的任务仅限于维持社会治安、抵御外侵、维持自由竞争的社会环境等少数行政领域对广阔的经济生活和社会生活领域，政府不能随意过问，政府仅扮演着“守夜人”的角色，政府是有限政府。在有限政府理念支配下，在行政法上国家行政主要体现为秩序行政，行政机关和行政相对人之间是一种不平等的命令、强制与服从关系。行政机关具有优越性，行政机关凭借其享有的行政公权力可单方面对行政相对人做出决定，行政相对人有遵守和服从的义务。在此背景下，德国行政法学鼻祖奥托·迈耶将行政机关单方面的行政决定予以概念化和技术化，建构了以行政处分为中心的行政法学。奥托·迈耶开创的行政法学对后世影响深远，后来的行政法学者在奥托·迈耶建构的以行政处分为中心的行政法学基础上对行政机关单方面的决定——行政处分不断进行抽象和概括，形成了行政行为形式理论。

然而，自由法治国家的自由放任政策存在先天性局限，完全自发的市场竞争机制会发生失灵，导致社会财富分配不公、弱者生存危机、不公平竞争以及影响人类生存与发展的环境恶化等诸多社会问题。这些问题的出现引发行政权功能的嬗变，行政对社会开始广泛地干预和介入，以美国为代表的罗斯福“新政”，福利国家观念诞生，政府向社会提供“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”服务。国家理念由自由法治国家过渡到给付国家。

自由法治国家到给付国家的演变使行政法以干涉行政为中心的思想逐渐转变到给付行政，行政行为的形式也相应地发生了变迁。在自由法治国家时期，行政机关和行政相对人是不平等关系，行政机关享有公权力，行政主要以公权力行政的行使为中心，行政行为的形式主要是单纯高权的行政处分形式。在给付国家时期，国家和人民的关系发生改变，行政也由干涉行政走向服务行政，行政机关为了公共利益广泛地向社会提供服务，更多地运用非权力行政的手段，在行政处分的基础上行政行为形式出现多样化，行政指导、行政契约等非权力性行政手段开始广泛运用。

给付国家带来的行政任务过度膨胀导致国家财政赤字高攀，行政效率低下，公众信任危机等现象即“政府失灵”。为了回应“政府失灵”的挑战，新公共管理理论兴起，西方各国纷纷开始推行公共行政改革，推行放松管制和实施民营化策略，以行政机关为代表的公部门开始与私人部门合作，共同完成行政任务已成为当代政府治理的新模式。国家对人民的生存照顾所负担的给付责任转变为担保责任，国家不必亲自直接履行，可授权或委托私人部门完成，为了公共利益和第三人的人权保护，国家负担担保责任，保证行政任务的完成。国家对涉及人民生存照顾所需之相关物质与服务得以同自己提供一般，亦能够由私企业普及、无差别待遇、价格合理且质与量兼顾地提供。^[74]将迄今由公部门处理的事务转移到私领域，于是公部门与私部门间采取行政合作关系，这种公私合作行为型塑了合作行政国家的重要内涵。^[75]公部门和私部门共同合作履行行政任务即公私合作，昔日的给付国家理念逐渐过渡到合作国家理念。

由于公私合作原则上是建立在公部门和私部门双方皆可接受的合作条件基础上，公部门和私部门通过契约或协议的形式共同合作完成行政任务，所以行政行为的形式主要表现为合作契约，包括行政契约和私法契约。为了更灵活地合作，公部门也可能运用一些根据双方或多方意愿的非正式的合意行政行为，非正式的行政行为虽不具有法律拘束力，但灵活多样，在合作行政中也备受青睐。因此在合作国家理念背景下，公部门和私部门更多的是强调合作，传统行政法所建构的以单方高权行政行为为中心的行政行为形式无法满足公私合作行政实践的现实需要。行政法上建构包含合作契约和非正式行政活动在内的公私合作行为是合作国家理念下的行政法治的实践需要。

（二）行政法治理论的变迁

现代行政法的构造深受德国行政法学开创鼻祖奥托·迈耶的影响。奥托·迈耶在市民法治国家理念的基础上建构行政法体系，强调国家具有主权、享有最高权力，在法律上拥有广泛的权限。行政法作为公法，区别于私法，公法的特征是处理不平等的国家权力与其臣属之间的关系。奥托·迈耶在市民法治国背景下开创的传统行政法是建立在行政处分（我国行政法学上称之为具体行政行为）为中心的理论模型之上。奥托·迈耶是将行政处分定位于行政官署依据法治国家的要求，用以界定国家活动的方向和界限以及人民自由领域范围，以实现法的安定秩序的国家公行政制度。此一定义影响极其深远，虽然历经近百余年的历史变迁，但关于“行政处分”的核心内容在认识上并未发生根本的变化。一般而言，行政处分所包括的要素有六项：①是行政机关的行为；②是行政机关对外直接发生法律效果之行为；③为公法行为；④为外部行为；⑤为行政机关之单方行为；⑥为针对具体事件所为之行为。^[76](www.xing528.com)

奥托·迈耶所建构的行政法体系仍深深影响着今天行政法学的主要研究内容。德国多数行政法学者认为，对于奥托·迈耶当时所未能解决或者未能考虑到的行政活动现象，仿效着行政处分体系，逐步地将所有行政活动可能的态样以不同的行为形式分析予以概念化、类型化，并提出法的要求与赋予具体的法律效果，就可以补充传统的行政处分理论的缺陷和不足，例如德国学者W.迈耶就认为：“对行政活动的法形式的研究价值可以在法治国家原理中找到根据。行政法学对行政活动的法形式的归纳整理，不仅是宪法上法治国家原则的形式性要求，而且在方法论上是保障法治国家合理性的要求。这是因为通过对各种行为形式基准的设定，才能实现法律适用的平等性、法的预测可能性”。在这种认知之下，行政法学上单一的行政处分理论逐步发展到行政行为形式理论。^[77]所谓行政行为形式理论，是指有关行政行为法律形式的学说。简单地讲，所谓行政行为形式就是以法律的视角来审视具体的行政活动，进而构造出的符合规范要求的可以作为典范的行政行为类型。^[78]

行政的行为形式化理论对行政法制度的形成与建构、行政行为的适法性与相对人的权利保护具有重大意义。行政的行为形式理论将行政活动予以归类，可使实体法权利义务明确、具体，从而有助于法的安定性，且因个别法规关于行政行为的构成要件、效果通常设有明确规定，也有利于司法审查和保护相对人的合法权利。但是这种基于形式法治国的观念而创造的制式化的行政决策方式能否掌握所有的行政活动，能否完全适应现代行政活动的规范目的和规范手段的发展变革，能否充分实现对行政行为的适法性调控与个人权利保护功能则值得怀疑。^[79]但随着行政法治不断发展和变迁，行政行为形式理论的局限性逐渐凸显。行政行为形式理论的局限性具体表现在以下几个方面：^[80]①行政行为的直接相对人未受重视。②具体法律关系涉及的其他利害关系人未受关注。③注重行政决定的结果，对决定过程观察不足。④仅能提供局部的、形式上的合法性控制。⑤行政行为形式理论的自身发展潜力有限。⑥行政管制手段的多元化导致行为形式理论的法解释功能降低。行政行为形式理论隐含着一种价值取向即国家公权力相对于人民具有优越地位，行政权享有优先权，行政的行为形式理论虽然可对行政活动提供一定程度的合法性控制功能，但其所提供的法治国家规律基本上局限在行政机关作为单纯的命令者、支配者所应遵循的最低限度的法治要求，而对于行政作为积极的给付主体或者需要公私合作的场合，行为形式理论框架则难以有效操控，规范和控制功能相当有限。

传统行政法的行政行为形式理论是建立在自由主义法治国家、公私法二元化、行政权优越地位和行政处分核心论的理论基础背景上。在这种理论指导下，行政主体以消极行政的理念，仅凭其单方意志来支配相对人一方的命令性行政行为。虽然命令行政亦在政府作为“守夜人”的角色下起到了积极作用，但一旦其赖以生长的土壤发生了变化，这种积极作用就直接转化为消极作用。市场调节在特殊情况下的失灵要求政府积极干预市场运作，实现社会和经济平等，福利国家、给付行政等新颖国家目的观的出现，使政府的角色转变为规制者、利益分配者和大雇主，而将过去分散于贸易与劳动协会以及慈善机构的权利吸纳到其功能与职责中。基于这样的社会转型，行政机关单方面命令行政的缺陷和弊端无疑充分暴露：①命令行政适用的范围因其单方意志而受到极大限制，无法适应日益扩展的行政领域。②命令行政的单一性行政手段与现代社会广泛复杂的行政功能产生激烈的矛盾，使用多种多样行政手段成为必需。③命令行政极具压抑性的调节方式与现代国家民主观念格格不入，终将失去其生命力。命令行政自身的缺陷决定了其在社会转型特别是现代国家观念转变的进程中已经成为妨碍行政法功能发展的障碍之一。

而现代行政的行政法治环境已由自由法治国家过渡到给付国家、福利国家，行政法治赖以生存的背景发生了重大变化，行政法治的内容与行政行为的形式也随之发生了变迁。“福利国家”的出现使功能主义的行政权具有了很大的“服务性”，极大地渗入了私域：行政权就是用“国家观念”来“关心生存”，“在福利国家中为了国家能按照社会的要求积极贯彻执行政策，法应该为行政提供其所需要的手段”，^[81]大量给付行政行为产生。

在福利国家背景下，人民对行政的需求提高，国家任务过度膨胀，国家、地方自治行政团体的行政范围扩大，行政机构不断增加，导致国家财政赤字不断增加、行政效率的低下等诸多弊端。各国纷纷进行公共行政改革，通过放松管制和民营化等策略引入私人部门参与行政任务的完成。行政机关为了完成行政任务而采用法律上的或事实上的手段逐渐多样化，从原来以公权力行政行为为中心，到私经济行政的广泛适用，私人部门开始参与行政任务的履行，国家逐渐从给付国家过渡到合作国家。行政任务的履行不再以行政机关为主，私人参加行政任务的履行，即公私合作由公部门和私部门合作来共同完成行政任务。行政机关不得不跳出传统行政上单一的以公法为单方性手段的使用。政府为达成给付行政的目的可采取公权力的行政或者是私经济行政，原则上行政机关就行政行为的形式有选择的自由^[82]。学说通说认为，在宪法或法律无明文规定履行方式时，行政机关基本上享有任务执行方式与手段选择自由，而此项选择自由基本上亦包括公私合作方式之采取^[83]，公私合作行为兴起。

法治国家理论内容和形式发生变迁，行政行为的形式也随之发生变迁，由自由法治国家下单方高权的行政行为到给付国家下私法契约的运用，再到合作国家下公私合作行为。现代行政法律关系并非仅仅由行政主体通过运用公权力的行政行为予以形成，行政主体和相对人通过契约形式及行政机关和民间各式各样的合作、合意亦可形成行政法律关系，现代行政法理论都有必要予以正视。而传统的行为形式理论的观察视角是单向度的，基本指向行政一方，对于私人的行政法行为并未给予应有的关注。而且今天的行政目的的达成也常常需要人民的合作，即所谓“合作行政”、“协力行政”日趋普遍。而以双方法主体合意所形成的法律关系应该由双方来共同确定，而不应只重视其中一个法主体的意思形成方式而忽略相对方主体的意志和利益。所以关于行政过程合理性的担保，还需探索与建构适当的意思形成机制，在各种行政组织、程序中，纳入可供个人、利益团体或专业团体利用的利益调整、互动机制。由此可知，单纯以行政为规制对象的行政行为形式理论，无法提供作为法律关系主体之一的人民充分行使权利的机制。^[84]