法国行政主体私人化：公共行政扩张下的多元化特色

资产阶级革命的胜利后，行政法在大陆法系得以创立。法国行政法是大陆法系国家行政法的代表，被称为“行政法的母国”。在法国行政法中，行政主体作为一个法律概念，是指实施行政职能的组织，即享有行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。行政主体是一个权利和义务的主体，是根据公法规定而设立的法人，以公共事务为成立的目的。行政主体是实施行政职务的主体，它只能是公法人。

法国创立行政法时正处于资产阶级革命时期，受自由主义思想影响，国家实行自由放任的政策，奉行“管理最少的政府是最好的政府”。国家行政原则上仅限于外交、防卫以及为维持国民生活的安全秩序所必需的最低限度的行政活动，行政主要局限于国家行政，行政任务狭小且主要通过行政机关这一单一的行政主体来完成，市场的自主地位被无限放大。但到20世纪后，随着自由资本主义的发展所呈现出来的种种社会积弊，市场万能的神话破灭。国家对经济和社会生活的积极干预成为时代的需要，政府需要充分利用其所掌握的公共权力，解决诸如社会弱者的救助、公共基础工程的建设、公共产品的供给等问题。如何最大限度地增进并公平地分配社会公共利益成为政府最大的任务，福利国家开始兴起。

伴随福利国家的兴起，行政任务和社会事务不断增多和复杂化，行政机构不断膨胀，带来政府财政赤字、效率低下等众多管理危机。20世纪70年代，西方各主要资本主义国家相继陷入了一场空前的社会危机之中。为了摆脱危机，西方国家纷纷推出一场以部分公共管理社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷全球。这是一场公共行政扩张而国家行政收缩的革命，大量的非政府公共组织分担了部分原属于政府的公共管理职能，行政主体呈现多元化的特色。当然，行政主体的多元化发展并不排斥行政机关仍然是最重要的行政主体，行政职能仍然集中地由政府机构承担。

在西方公共改革运动中，产生了新公共管理论和治理理论。在新公共管理论和治理理论视角下，“一个强加于人、凌驾于社会之上、能够实现发展的国家形象正在消失，取而代之的是采取一种更加客观的观念来审视公共行动、统合各种社会力量。因此，国家和其他行动者的合作伙伴关系具有压倒一切的重要性”^[59]。受新公共管理论和治理理论的影响，要求建立政府与社会的平等合作伙伴关系，提高社会自治和自我服务能力。一些学者认为，传统的统治式行政已不符合当今时代的要求，需要一种新型的行政理论来解决社会治理问题——“治理”式的行政理论便应运而生。而“治理理论”最突出的特征就是要求人们重新理解政府，并且认为政府与各个社会公共机构、个人之间存在着权力依赖和互动的合作伙伴关系。^[60]治理理论提出，行政管理在主体方面出现了多元化的趋势，而且这些多元化的主体（如政府与各个社会公共机构）之间存在权力依赖和互动的伙伴关系。政府管理的主体结构从传统上单一的政府扩展到了非政府组织、私人部门甚至公民个人，它们与政府一起共同合作完成行政任务。中国也卷入这场公共行政改革之中，传统科层制的行政机关也致力于自身的机构改革，以各种机构精简的“瘦身”运动和绩效提升的革新方案应对日趋繁重和多元的行政任务。其中行政机关的组织形式创新，是此次机构改革的重心，行政机关法人化、独立机关的添列，甚至由国家直接设立承担行政任务的私法组织，已成为我国和西方国家共同面临的发展趋势。与此同时，在上述行政组织形式之外以企业化模式运作的私人以及大量涌现的非政府组织，包括最初的社会团体和新近的民间组织，也在以独立负责、合作行政、参与程序等各种形式，分担着行政任务。^[61]

同时，公共行政改革运动也推动了现代行政的民主，而现代行政的民主要求在行政管理过程中加强政府与私人部门和民间组织的合作，充分利用私人部门和民间组织的资金、技术和管理优势进行民主行政。公共行政观念的发展使行政部门的具体组织概念日益淡化。因此，公共行政的任务更加经常地托付给私人或私营机构去完成。有人几乎认为今后还会存在行政职权，但除了履行国家职权外，将其他行政职权委托给公法人或私法人都是一样的^[62]。政府将提供公共服务的职能通过授权和委托等形式越来越多地转移给私人部门和民间组织来行使。在这样的背景下，政府把很多行政任务不断交由私人部门承担，和私人部门合作共同完成行政任务，政府和私人部门之间的关系发生了质的变化，由传统的对峙关系走向公私合作关系。(https://www.xing528.com)

在公私合作背景下，私人部门和民间组织甚至个人通过各种形式参加政府的公共管理中，承担公共行政职能、提供公共服务，行政任务的实施主体已经不再限于行政机关这一单一的行政主体。同时，政府还通过特许、租赁等方式将大量的公务交给私人实施，传统上只有行政主体为满足公共利益从事行政活动的格局已经被打破，私人在行政主体的监督下也开始承担公务活动。尤其20世纪下半叶以来，世界范围内的行政法变迁中最引人注目的现象是越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”，和国家行政机关一起部分地行使着行政权，行政主体出现私人化趋势。行政法的新趋势包括委托私人行业履行公共职能、以市场规制方法代替命令——控制方法、采用联邦企业等市场组织模式以及谈判规制程序。法制体系的传统作用是为公共权力的扩张提供合法化依据，现在则转化为使公共和私人权力的混合、私人力量的使用以及对市场的依赖合法化。^[63]

在美国，行政机关在设立联邦健康、安全和产品标准方面广泛地依赖社团。立法机关也正式授权自治的团体设定和执行标准。从形式上看，在国内和国际上，私人社团设定了实际上真正发生作用的规制标准，并与政府制定的法律相竞争，甚至已经有效地代替国家的立法。在法律的实施和执行方面，独立的公益性、职业性社团组织也发挥着重要作用。在服务提供方面也是如此。通过公益合同，由非营利以及营利性的社团提供由政府资助的服务如健康照顾、家庭护理等方面的公共物品成为基本机制。私人社团不仅提供社会服务如健康照顾，履行地方政府的义务如垃圾清理、道路维护，而且还履行传统上专属于政府的职能，如监狱管理。在美国，事实上我们能想起的传统上被认为是政府的公共职能，包括税收、防火、福利提供、教育、警务等没有一个领域私人社团不介入其中的。^[64]美国行政法最近的趋势包括将公共职能完全委托私人，将某些联邦义务下放到州或私人行业，保留政府职能但将实施政府项目的程序和结构私有化，以及采用对产生共识更有利的新程序。^[65]

行政主体的私人化打破了传统行政主体只能是公法人的理念。随着行政分权的推进、行政手段的多样化以及公法私法化，出现了“私法组织形式的行政主体”，这就促使大陆法系国家传统的行政主体观念发生变化，不再以是否具有公法人身份作为界定行政主体的标准。现代行政权呈现出多元化发展的趋势，国家行政机关已不是唯一行使行政权的主体，其行政权部分地还归社会主体，传统行政法上的“私人”主体因其事实上行使行政权而逐渐享有行政主体资格，丰富了日益多元化的行政主体。行政主体可以以私法方式执行行政任务，也就是说不仅对自己的行政活动采取私法形式，而且可以设立私法人（如股份公司、有限责任公司等），授权其执行特定的行政任务（如有轨电车股份公司）。这种企业在法律上是独立的，因而作为私法形式的行政主体出现。这种私法组织是否可以纳入行政主体只是概念问题，它取决于人们是将行政主体的概念限于根据公法设立的组织和主体（主权主体），还是扩展到一切法律上独立的——经授权执行行政任务的组织和主体。^[66]

当然，私人毕竟不同于行政机关等公部门，私人只有在特殊的情况下才能享有行政主体的资格。行政法是典型的公法，而公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。^[67]在日本，有一部分团体尽管不是根据特别的法律规定，而是采取株式会社等私法上的组织形态从事公用特许行业，它们也应属于行政主体的范畴。^[68]关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中较有争议。巴蒂斯（Battis）坚持认为应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为这实际上是一个对行政主体概念如何界定问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对之进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。^[69]