公私合作背景下行政法基本理念的变化及革新探析

在合作国家背景下，行政任务的履行已不再是单纯依靠行政机关，私人部门也开始部分承担行政任务的履行，和行政机关合作完成行政任务，合作行政行为诞生。合作国家背景下更多的是强调国家——私人部门——公民之间的合作，合作成为行政法的核心理念。在“合作国家”理念支配下，国家诚挚地要求社会“参与”，透过合作可以激发出社会中私人部门的潜能，利用私人部门的资金、技术、管理经验等优势。在合作国家中，国家与社会之间距离已经消弭，国家不再单方面定义公共福祉与实现公共利益，而是透过与社会上私人团体或个人合作。在合作国家中，行政与私人共同分担达成法律目的的责任，透过与私人合作的方式以实现公益作为目的。国家对从事涉及人民生存照顾之私经济活动，透过引导、管制以及监督等各种措施，以确保人民生存所需之相关物质与服务得以同自己提供一般，亦能够由私企业普及、无差别待遇、价格合理，且质与量兼顾地提供^[49]。合作国家中国家在给付同时对部分国家的任务的履行经由私人接手，国家仅承担监督和担保责任。国家的任务不再仅由国家单独完成，而是由国家的公部门和私部门合作履行。国家对人民生存照顾所担负的主要责任亦从给付责任转变为监督责任和担保责任。

在公私合作背景下，强调建立在市场基础上政府与非政府组织、政府与私人部门之间通过合作、协商、伙伴关系的方式完成行政任务，实现公共利益，达到行政目的。公私合作背景下行政活动的方式发生了重大变化，行政活动的方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作。行政活动方式的变化冲击着传统行政法治的观念，行政法治的观念开始发生变迁。行政法治观念的变迁革新首先应是行政法最基本的基础理论的革新，因为行政法理论对行政法实践具有指导作用，行政法基础理论如果不革新必然制约行政活动实践。

在我国诸多行政法理论基础中，影响较大的是“平衡论”。其学说在不断发展、完善，在20世纪90年代中后期似乎占据主导地位，然而仍有相当一部分学者对“平衡论”持有异议。“平衡论”的学术价值、理论贡献及对行政法制实践的指导意义是值得充分肯定的，但它在成为当前我国关于行政法理论基础的主体理论的同时也受到了一些学者的质疑。主要是：①认为平衡是各部门法的普遍要求，而不单是行政法的总体特征；②认为“平衡论”是一种典型的中庸之道和折衷主义；③认为“平衡论”关于行政机关与相对方的权利义务通过特定法律关系中不平衡而达到总体平衡的论断不科学，因为权利义务的平衡是法律上的权利义务的一个普遍特点，即实际上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的，如果把它放在政府和公民之间在总体上是很难讲通的，而且行政权和公民权分属不同的系统，不能在一对矛盾体中作为相对应的两端，也就不可能以是否平衡来衡量它们的关系；④从哲学上讲，平衡是一种均衡的态势，总是与不平衡相伴，与不平衡构成一对矛盾，而且平衡只是暂时和相对的，不平衡则是永恒的，行政机关与公民之间的权利义务也是这样，不平衡才是它的关系状态的特征；⑤就“平衡论”对“控权论”的否定提出批评，认为现代政府的福利职能和效率趋向并不意味着行政法已失去或有必要减少控权的性质，等等。这些质疑虽然不能说是绝对准确，其中也可能存在某些误解，除此之外也不能不认为其含有相当的道理。^[50]“平衡论”在论证过程中回避了一个最大的问题，就是必须通过控权的方式才能真正实现行政权与公民权的平衡。而按照“控权—平衡论”的观点，行政法对行政权的规范“说到底是把行政权作为强制力量纳入并防止其脱离行政法治轨道，实现行政权的民主性要求，使行政权的民主性与强制性统一起来，防止或消除其对立”^[51]，即“控权是实现平衡的手段，平衡是控权的目标，平衡只有通过控权才能实现”^[52]。因为大多数部门法都能找到平衡这一组基本矛盾，例如宪法的基本矛盾是“国家权力—公民权利”，又如刑诉法的基本矛盾是“国家机关的侦诉权力—被告人辩护权利”，等等。“要说‘平衡论’是行政法的理论基础，不如说‘平衡论’是所有部门法的理论基础”。^[53]“平衡论”作为现代行政法的理论基础就失去了特定的意义。其实“平衡论”立意固然佳美，将行政法作为政府与公民关系的平衡器，但在本质上它仍未跳出行政法的功能仅在于“保权”还是“控权”抑或“既保权又控权”的格局。因此行政法的理论基础可以进一步整合为“管理论”和“控权论”^[54]。

“管理论”说认为国家行政机关是管理主体，行政管理相对人是行政机关的管理对象，是客体，不能成为与其平等的行政法主体。该说强调国家行政的管理与被管理、命令与服从、指挥与执行。“管理论”说的管理与被管理、命令与服从、指挥与执行是计划经济时期的营造物，具有历史的局限性。“管理论”视行政法为管理工具，不重视保障行政相对方的权利，更不符合民主与法治发展的时代潮流。它以管理为本位，以管理为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主社会的发展不相适应。因此管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。

“控权论”者认为“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为的侵害者提供法律补救^[55]。”“控权论”的主旨在于通过对行政权的控制来最大限度地保障个人自由和权利，制止国家行政机关随意干预或限制个人自由和权利，将行政机关置于立法机关和司法机关的严密控制之下，以监督其依法行政。“控权论”的提出在特定的历史时期对行政法治有其重要意义，但它远非尽善尽美。二战以来，世界各国的政治、经济、社会发生了巨大变化，行政权的作用更加突出，行政机关急剧扩大行政权力、加强行政干预、提高行政效率，以实现社会公共任务和保障公民合法权益的功能，以控权为宗旨的近代行政法显然已不能适应这一新形势的需要。行政权的内容发生了变化，政府和公民之间权利义务关系的内容也发生一定的变化，行政权与公民权已不再是简单的二元对峙，而是走向良性的互动。行政法中公民的权利内容已不再仅仅是消极地不受行政权的侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联。公民权利的实现不仅需要政府行政权的积极作为，而且需要公民的积极参与与配合。行政权变化的一个最显著的特征是行政权不再为行政机关所垄断，行政机关为完成公共任务、实现公共利益，通过授权或委托的形式将部分职权授予私人主体，私人部门和民间组织也开始部分行使行政权的公共职能部分。在这种公私合作背景下，行政法已出现合作的理念，“控权论”无法准确揭示公私合作背景下行政活动的内涵。(www.xing528.com)

在我国比较流行的行政基本理论中，“平衡论”作为一种在回应时代需求的行政法哲学，是在特定历史条件下政治、经济、文化发展到一定阶段的产物，是宏观调控和市场调节相结合的平衡机制的反映，由于自身存在缺陷受到诸多批评。“管理论”由于时代局限性明显受到唾弃。“控权论”由于其时代背景早已时过境迁，其局限性也日益显现出来。这种理论模式过分强调司法审查和行政程序的作用，不重视行政效率，忽视了现代国家中积极行政对行政法的现实要求，脱离了具体的行政法实践。近年来，随着行政干预社会力度的不断增加，为了强调行政权维护统治阶级整体利益的需要，“控权论”在英美国家不时受到严厉地抨击。^[56]尤其在福利国家和合作国家背景下，“控权论”无法揭示行政法的基本理念，控权与合作的理念相背。在公私合作的新背景下，行政法的控权理念需要适时地进行转变，正如我国台湾地区学者叶俊荣先生所言：“行政法的时代机能应当包括私人权益的司法保障和公共福祉的制度体现。将行政法定位为私人权益的司法保障，其背后的基本哲学是：行政机关在本质上倾向于滥权而侵害人民权益；容易滥权的行政机关必须受法律的拘束；不论是避免行政机关滥权或保障人民权益，都必须借由独立公正并具有法律专业的法院进行。将行政法定位为公共福祉的制度体现，其背后的基本哲学是：行政机关在本质上应被定位为增进公共福祉；法律并非消极地用来拘束行政机关，而是借由适当的制度设计，积极地促成公共福祉的增进；公共福祉的体现，并不能只靠独立公正并具有法律专业的法院，行政机关或政府整体所主导的程序，更是影响公共福祉体现的重要场域^[57]。”

“政府法治论”从政府与法律之间的关系切入来揭示行政法的基本理论基础，有其存在的合理性，但研究行政法基础理论都是以政府作为主体作为切入点，忽视了现代行政过程中私人部门在完成公共任务、实现公共利益的地位与作用，无法包容公私合作背景下行政法的发展新动向。

在公私合作背景下，渗透于公私合作进程中的市场理念必将对行政法的规制模式构成影响，公私合作进程也会引发行政法关注重心的转向。所以在公私合作背景下，行政法理念应该有所革新。除了“控权论”、“政府法治论”等理论基础外，作为行政法基础理论“合作论”正在孕育诞生。“合作论”下行政法研究的逻辑起点不再是对行政权控制或保护，而是研究国家—私人部门—公民之间的合作。“合作论”下的行政法的重心不再仅仅是国家以强力管制或通过控权的方式来达成行政目的，而是应致力于促成国家与民间的合作与分工，以期在政府与私人之间构筑一种新型的合作伙伴关系。行政法所担负的任务不再仅仅是进行管理和监督或控权，而是同时应致力于形成行政机关与相对人之间的合作关系，既要营造鼓励民间私人主体参与履行行政任务和提供公共服务的法制环境，又需要确保国家能够担负起“保障责任”以及对于“公私合作”进程之控制力。因此，公私合作背景下行政法发展的主题不应再限于管理或控权，而是同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建。在“合作论”下，合作行政法律关系受到行政法的重视，传统的行政法学乃是以行政行为形式为主轴，甚至可以说是以行政处分为核心，这可以说是“法治国模式下之行政法学”，亦即以人民的权利保障为基本精神所建构起来的行政法学体系，同时其也是以干预行政行为为基本出发点所建构之体系，因此法律关系在行政法中乃是被长期忽视的角度。然而在合作国家中，人民与国家关系之基本模式乃是对等，经由合作所形成的法律关系，特别是在所谓“多边的法律关系”已非以行政行为型式为主轴的行政法学所能充分掌握，因此对行政法律关系之研究可以说是在合作国家下所必要之“典范变迁”。^[58]

但在现代行政法活动中，公私合作只是刚开始兴起一种行政活动，在所有的行政活动中还只能处于补充地位，国家的主要行政任务还是秩序行政和给付行政。因此作为其理论基础，“合作论”在目前行政法诸理论中还是处于补充地位，但发展势头呈上升趋势。“合作论”的诞生并不排除其他行政法基本理念的存在，因为自由法治国家、社会法治国家、合作国家三个国家形态不可能绝对分离开来，这三个国家理论呈现相互交织的状态，国家行政活动亦存在交织状态，秩序行政、服务行政、合作行政并存。任何一种国家理论不可能描述全部国家行政活动，每个不同的国家理论背景下都孕育着不同的行政法基本理念。自由法治国家的行政活动基本上是单方面的高权行为，行政法更多的是强调保障公民的权利，行政法基本理念强调规范和控制行政权，因而“控权论”盛行。社会法治国家强调国家有给付义务，为社会和公民提供生存照顾，行政法更多的是强调行政主体提供公共服务，因而“服务论”流行。在合作国家背景下，强调国家行政任务可由行政机关和私人合作履行，国家任务在单方面的高权行为的同时可以以行政契约和私法契约等形式履行，合作行政行为是该时期的产物，行政法更多地关注公私合作，因而“合作论”应运产生。