公私合作：行政法与私法的融合

主导20世纪末法律思考的一个观念是：公权力源于“上面”的授权而私权力源于合意。^[11]公法是调整公权力运行的法律，是不平等主体之间服从与被服从关系的法律，而私法是调整平等、对等的立场上所缔结的法律关系即平等主体之间关系的法律。因此，国家、公共团体与个人的关系，在权力、服从关系的限度内由公法加以调整。但是，当国家、公共团体以与私人一样的资格加入到与个人的关系中时，因为是平等者之间的关系，应由私法加以调整。

公法法律关系中，国家行政机关处于管理者的地位，其行为具有公定力，其行为在有正当权限的机关取消或确认无效之前是推定为合法的行为，作为相对人的人民不得否定其效力。在国家与人民的公法关系中，对于公法上的违反义务，国家作为权利人可以自己的强制力去强制制裁。对于不履行公法上义务的人民也可以采取强制执行措施。公法要求的强制服从在行政法中反映行政机关行使职权时和相对人之间是命令与服从的关系。

私法是以市民社会及商品经济为依托，其本质是自治、自律的，它偏重私法主体间的权利义务对应关系，强调私法主体意思自治，因而私法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类私法主体的自由意志、鼓励自由竞争，国家极少予以干预和介入私人领域。私法法律关系强调意思自治和契约自由原则。在私法关系中，双方地位完全平等，当事人一方违反义务或不履行义务，另一方当事人只能请求法院给予其制裁或强制其履行。以行政法为代表的公法则反映了强制服从、单方干预的精神，这与私法的平等协商、等价有偿的精神是泾渭分明的。私法的出发点，粗略地说是自利优先的行为；而行政法与此不同的出发点是公益（或者其他考虑）优先的行为。^[12]

这种公、私法划分的思想“贯穿于资产阶级革命后欧洲大陆的法律体系及法律制度中。资产阶级法学家，尤其是大陆法系国家的法学家，大都继承了公、私划分的原则，并将这种划分作为部门法的基础”。^[13]行政法自产生以来一直被公法的一部分，行政法是传统公法，这一定性是建立在以公、私法划分为前提的。传统行政法是建立在公、私二元化的基础上，行政法的任务在于对行政权的行使从依法治国的视角加以规制和引导。行政法开创鼻祖奥拓·迈耶于1895年出版了《德国行政法》，创立了完整的行政法体系，对后世影响巨大。奥拓·迈耶的行政法是以行政行为为中心建立的，行政法主要围绕行政机关行使公权力展开，要求规范行政权力的运行。奥拓·迈耶曾明确拒绝民事规范在行政法领域中的适用^[14]。可见，传统行政法是典型的公法。

从传统的行政法学来看，国家行政无非是行政机关凭借行政权行使公权力来进行管理，即保护公共利益、维持公共秩序、排除公共危害。因此行政机关所适用的只是公法，其中主要是行政法。行政机关作为公共权力的行使者，为了维护公共秩序只能依照公法进行管理。行政法律关系是一种不平等的法律关系，采用私法平等的模式进行管理是不可思议的。在传统的观念中，行政法是公法，与私法截然分开，行政等同于公共权力的行使，传统行政法中行政部门完成行政任务、履行行政职能的行政手段也主要是凭借行政强制力为后盾，通过命令性和强制性等单一的公法方式的运用以达到行政目的。行政法曾以其有着独特的调整对象及法律原则而自豪。早在1873年2月，法国权限争议法庭在“布朗戈案件”中就明确宣称：“国家由于其使用人在公务中对私人所造成的损害的责任，不能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配……”^[15]

公私合作背景下，将某些原属行政的事务交由民间和私人组织来实施和管理，其委托方式有以下几种：国家或行政公共管理部门将某些事务委托给私人或民间组织；同社会有密切关联的公共事务，像赋税一样，作为公民公法上的公共性义务，让公民来处理具有大众化的非复杂性公共事务；公共管理部门和私人组织协同实施某项公共事业，共同拓展该项事业^[16]。传统上属于“私”的机构或组织通过政府部门与私人部门签订行政契约或特许协议等方式履行或参与履行传统上由政府完成的公共职能，行政任务的完成是靠公私合作才能得以完成。在公私合作过程中，行政部门和私人部门之间是一种平等、协商的伙伴关系，而不是公法中的支配与被支配关系。在平等合作完成行政任务过程中，行政任务的完成不再仅仅运用传统的公法手段，而且为了更好地适应市场经济的需要，在不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度和观念，由私人部门以市场需求为导向进行管理和经营，运用私法手段，以便更好地完成行政任务。当公与私的界限游离不定时，公法与私法的关系需要重新解释。公法学也不能不面对这种现实对行政法治基本观念所造成的冲击。^[17]

在公私合作背景下，在行政管理上单纯依赖传统行政法上的命令和禁止性等公法手段已无法适应新形势下完成行政任务的需要。法律的任务既在于根据利益的需要而不断地修正或发明新的工具，也在于适应利益需要而不断追寻新的精神支撑。当权力的强制性调节已不能适应新的现实利益变化时，行政法就需要通过新的工具、手段特别是契约来调节。因此，对契约自由精神的重视正是行政法自身发展的要求；对行政法所缺乏的自由精神予以补充也正是行政法本身的任务^[18]。当政府更多地通过像契约这样原本属于私域的非强制行为方式实现“公益”目标，当私人机构甚至直接取代了政府机关而履行起传统上专属政府的“公共”职能时，当学者们主张对服务于公共目标或履行公共职能的私权力实施公法控制时，公域与私域、公法与私法之间就不再存在不可逾越的鸿沟。^[19]行政任务完成的行政法手段发生变迁，在完成行政任务过程中引入了私法的手段。在传统行政法理念中，调整私法关系的法律原则并不能用来调整公法，行政法有其独有的法律原则。然而事情的发展往往出乎人们的意料。在今日，不仅在立法上大量私法原则被行政立法所采用，相关司法判决中也大量引用私法原则来解决行政法问题，^[20]如我国台湾“司法院”大法官会议第324号解释的协同意见书即谓：“行政机关对于行政作用之方式，固有选择之自由，如法律并无强制规定时，行政机关达成‘行政目的’，自可从公法行为、私法行为、单方行为或双方行为等不同方式中，选择运用。”^[21]在美国，“行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行政的决定在内。”^[22]

在公私合作背景下，行政契约和私法契约等是行政任务完成的重要手段，各国在行政管理活动中行政契约手段的采用业已表明契约自由精神的渗透。传统的行政法功能以命令、服从为显著特征，行政相对人没有意思表示的自由，整个行政行为都呈现着单向的运作模式，它极大地抑制了行政相对人积极性的发挥。而行政契约制度的产生，无疑深刻地改变了这一状况，行政行为由单向性向双向性转变，沟通与合作代替了简单的命令与服从，因而在一定意义上契约自由精神已开始与行政理念相结合^[23]。当然，在公私合作完成行政任务的过程中，私法中的这种契约自由意志观念所包含的内容并不能完全适用于行政法中，如交易伙伴的寻找或者自由选择就不能适用于行政关系中。因为行政主体与行政相对人之间的关系是稳定而长期的，绝大多数情况下双方都没有选择另一方的自由。在这里，契约自由意志只有部分具有可适用性，并需要创造性地利用、需要创造性地与行政结合。但是它背后所蕴藏的精神则完全可以渗透于行政法之中，如双方当事人都具有独立的意志、其意志是真实自愿的，意志的自由并不是绝对的而应受到一定的限制，这正可以适用于对行政自由裁量和公民参与自由以及双方合意的合理限制^[24]。

世界许多国家已经将契约作为公私合作完成行政任务的一个重要私法手段。行政契约由于比以支配与服从为特征的传统的强制性行政行为更为柔和、富有弹性，更加体现民主、注重行政相对人的合意，更能发挥行政相对人的主动性和积极性，减少行政摩擦，节约行政成本，从而在世界范围内获得广泛发展，并逐渐发展成为行政法上一种重要的行政手段。如在我国行政机关完成行政任务过程中，尽管一般法律没有授予行政机关在行政管理活动中缔约的权力，但在现实中行政契约已在行政法多个领域中得到应用，如在计划生育管理和治安管理中，深圳市在《深圳市1995年人口与计划生育目标责任制包干方案》和《深圳经济特区社会治安综合治理条例》中，分别要求单位和所属政府间签订人口与计划生育目标责任合同，单位和综合治理委员会之间、房屋出租人和承租人与公安派出所之间签订治安责任合同，以确保责任落实到单位，落实到个人。^[25]行政机关在其各种内外部管理活动中也大量借助契约手段来解决问题，具体表现在：(www.xing528.com)

其一，从不得“调解”走向“协调”。在各类行政争议案件中，一些复议机关和人民法院为了与法律所规定的“不得调解”不相违背，不“调解”案件却“协调”双方当事人的争议，“协调”即是在复议机关和人民法院主持下，行政机关与另一方当事人进行“和解”。

其二，双方“和解”。在现实中，行政机关为了避免当事人向法院起诉或促使当事人撤诉，而以某种利益的交换达到使当事人放弃起诉权的目的，此乃一种不同利益交换关系的协议。

其三，责任制合同。目前，责任制的合同形式多样，如行政机关与其工作人员签订执法责任合同；行政机关与其内部机构或者上下级行政机关之间签订各类责任书如“安保工作责任书”等；行政机关与公民或组织签订责任合同，诸如“夜间摊点治安责任书”、“消防安全责任书”、“娱乐场所管理责任书”、“计划生育责任书”等。

其四，事务委托合同。行政机关相互间权力的委托行使、公务协助、行政机关将其事务委托给某些组织或个人等，都属于事务委托合同的范畴。

其五，承诺合同。行政机关自身对特定人或不特定人的执法承诺、对举报人的悬赏和奖励等，皆属该类合同。这就是在保持行政法固有特性的同时也将契约精神注入行政法之中，允许行政主体充分借助契约手段、契约观念来实现行政职能。^[26]

行政手段私法化和行政契约的大量使用无疑推动了行政法公法私法化。在公私合作下，行政主体等公部门和私部门共同完成行政任务，私部门完成行政任务主要是利用私法手段，行政手段私法化是公私合作背景下的行政部门与私人主体合作运用私法手段完成行政任务的集中体现，也是“公法私法化”或“通过私法完成行政任务”在公私合作领域的“投影”。行政法在公共利益与个人利益的调整过程中也借鉴私法的原理，借鉴私法的形式执行任务，并且在行政法的使用过程中可以通过私法规范补充或填补漏洞^[27]，行政法性质也出现了私法化的倾向。

公私合作背景下要求行政机关在原有的权力行政之外，更多地实施非权力性的行为，将自己的部分职能交由私人承担，和私人合作。这样，行政法的任务也就不可能仅仅将解决行政权与公民权与之间的关系作为自己的唯一目标，它还须调整原由政府承担而现在已经交由私人承担的职能，对它们进行规范，这意味着行政法已不再局限于规范行政主体行使“行政权力”，对私人主体承担的公共职能也进行规范。在全球范围内，行政法的任务似乎不再是为公共权力的扩大提供正当性，而是为公共和私人权力的混合提供正当性，^[28]而对私人主体承担的公共职能进行规范主要是运用私法手段，在行政法中作为行政权力行使的行政手段中，与传统行政机制大异其趣的市场竞争私法手段被引入。私法从根本上说是平等主体之间的法律关系规范系统，私法手段和行政契约在行政法上的广泛适用，对作为以公权力尤其是以行政权为研究对象的行政法学来说，其内容必将发生变革以适应时代发展的趋势。行政法私法化正是适应这一发展的趋势的必然结果。