公私法融合：公法私法化的新趋势

自20世纪以来，随着科学技术的发展、福利国家的发展和公民权利意识的加强，国家行政的功能不再局限于在维持公共秩序和排除公共危害的范围内，而是延伸到调控社会经济发展，以防范和规避风险的范围之中。为了完成调控社会经济发展的公共任务，当代国家的公权越来越渗透到社会经济生活的各个领域，包括传统属于私法规范的领域，公法开始介入私法。同时秩序行政走向给付行政，变秩序行政模式下的命令与服从关系为给付行政模式下的服务与被服务关系，便生成行政合作关系，平等、合作等私法理念被引入行政法体系。尤其20世纪之后，资本主义经济危机导致国家对契约自由限制，对涉及市场经济的私权进行了一系列规制，私权领域不断受到公法的侵入，以弥补传统私法调整之不足，出现了私权公法化现象。另一方面，随着国家公共职能的转变，国家不仅要运用传统的公法方法，而且为了更好地适应市场经济的需要也在不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度和观念，以便更好地实现公法目的，导致公权私法化现象。“公法私法化”趋势和“私法公法化”已成为当代法学发展的一个重要趋势。而且在公法和私法之间存在大量的互动，并且有越来越多的证据显示它们之间存在相互渗透的现象。^[9]

“公法私法化”现象则指私法原则或精神向公法渗透的现象。国家运用私法手段或者利用私人主体来实现“公共”目标，这种典型的公法私法化现象也并不是什么史无前例的新鲜事物。只是20世纪60年代以来，国家越来越多地在公务活动中采取行政契约等非强制的行为方式，同时越来越多传统上属于“私人”的主体（如同业协会、消费者协会甚至包括一些负有公共职能的商业公司）拥有了“公共权力”，公法私法化现象才引起了广泛注意。行政主体采用契约等传统上属于私法上行为的方式，或者传统上属于私法主体的社会组织行使本来由公法规范的权力，不仅使得公法的适用范围边界变得模糊，还使得公法的具体规则与私法规则有了许多交叉重叠的部分。这些现象作为“反常问题”冲击了公法概念本身。伴随私人主体对于传统公共职责的承担、混合行政形式的出现，本来就备受争议的公私法划分问题更是受到前所未有的挑战。^[10](www.xing528.com)

私法原为平等民事主体之间的规范，与国家公权力的行使无关，在放任主义时期及19世纪传统法治思想时代，“干涉最少的政府，是最好的政府”，国家权力以不干预私法关系的形成最高原则。在现代法治思想及福利国家的观念下，“服务最多的政府，是最好的政府”。国家基于公益理由解决社会矛盾、保障社会正义并向社会提供更多公共服务，国家对私法关系的形成加强监督，同时为符合“依法行政原则”，将国家公权力的强制性行使明定在各种私法法规中，使原为任意性的私法规范多变为强制性，使原来平等关系的私法规定介入了公法色彩，私法开始公法化。