公私法的划分及其历史影响和现实意义

通说的观点认为，公法与私法的区别理论可以追溯至古罗马时期的法学家乌尔比安（Ulpianus，公元170年～公元228年）。他首次提出利益说作为区分公法与私法的标准，“公法”是保护公共（国家）利益的法律；“私法”是保护私人（个人）利益的法律。他在《学说汇编》一书中指出：“法律研究分两方面：公法，是关于罗马国家政体之法；私法是关于个人利益之法。”^[4]但在古罗马时期公、私法分类只是提供了一种法律分类的观察方法，古罗马时期私法发达，公法却默默无闻，因为当时罗马国王的权力不受法律约束，国王的意志就是法律，不可能产生今天的对公权力制约和规范的公法。正如法国学者达维所说：“事实上，私才是许多世纪以来人们认真注意的对象，公法仿佛是个徒有其名、无用的、甚至是危险的对象。罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上似乎是有关私人（犯法者和受害者或其家属）的事务，刑法实际上从未成为公法部分，从未达到私法那样的发展程度。”^[5]罗马法复兴时期，公、私法区分并没引起中世纪欧洲学者的注意，欧洲中世纪可以说是私法统一天下的局面，并没有形成真正的公法体系。

直到18世纪末19世纪初期，欧洲大陆受自由主义思潮和康德、黑格尔哲学思想影响，强调国家和社会二元化，强调政治国家和市民社会的分立，形成市民社会理论。该理论认为：“随着社会利益体系分为私人利益和公共利益两大体系，整个社会分为市民社会和政治社会两大领域。个人也因此而具有双重身份：市民与公民。作为市民，个人在市民社会中按私人利益行事，并在平等的相互交往中形成一些共同规则，这种平等者之间的关系，发展成为私法关系；作为公民，个人通过一定的民主形式参与国家的管理，享有公民权，并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理，这是公法关系。”^[6]“市民社会理论”的提出旨在防止政治国家权力对私人经济领域的不正当干预。根据该理论对法律所作的公、私法划分不但产生了深远的历史影响，而且时至今日仍具有积极的现实意义。

市民社会是“政治国家对立物、由市民的交往或者组织构成的社会存在”^[7]，是对私人活动领域的抽象，强调国家公领域与社会私领域的区别，公法与私法区分才逐步在理论上和制度上确立，形成公、私法二元化。所谓公、私法二元化，即即认为公法与私法是法律的两大领域，公法是以国家所代表的公益秩序为主要规制对象；私法则以所代表的私益秩序为规制对象。(www.xing528.com)

实际上，这种公、私法二元观并非主观的创造物，而是在欧陆特定的历史条件下逐步演进形成。公法与私法的概念在欧陆国家（尤其是德、法、奥）形成、发展并不断演进而固定下来，并随着法治主义的兴起与行政法院的成立而获得制度上的呼应。19世纪，公、私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革实践中被普遍采用，最终作为一种制度在法律活动中得以确立。正是以公私法的划分为理论指导，大陆法系各国公、私法划分的不断演进和发展使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念^[8]。