我国特许经营合同的行政法规及其优化

（一）特许经营合同的行政法规制的必要性

合同不仅作为私法上的合同存在，还可以作为行政手段用来进行社会管理，它已经大大超出了私法的范畴和领域扩大到法的各个部门和法学各领域，乃至邻近学科。^[51]随着现代公共行政的发展，政府职能发生重大转变，社会服务和社会管理职能代替了国家统治职能而成为政府的主要职能，合同适用于行政管理领域政府职能的转变的必然结果。行政机关在不违背法律的前提下，可与相对人达成合意，以合同方式完成公益目的。行政管理领域的合同运用即行政合同，标志着行政管理手段亦发生了变化和现代行政执法理念发生了深刻变化，行政管理由过去“命令与服从”转变为“服务与合作”。行政合同作为一种不同于传统高权行政的新的行政活动方式，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，因此在各国得到了广泛应用。特许经营合同作为行政合同的一种，就是合同在公私合作领域行政机关为执行社会公用基础设施等公共事务领域的灵活运用。

特许经营合同中，行政机关和私人协商、合意的方式达成协议，有利于调动私人的积极性和吸引私人资金的投入，具有积极的现实意义。特许经营合同可弥补传统公权力以命令性、强制性为单一的行政手段的不足。但特许经营合同虽然是双方当事人协商一致的意思表示，并不意味着特许经营合同适用民法，特许经营合同属于行政合同，应遵循行政法律规范。为维护特许经营合同中的公共利益和保护私人合法权益，行政法律规范也有必要对特许经营合同进行规范。行政法对特许经营进行规范具有重要意义：

第一，有利于公共利益的保护。特许经营尽管引入了私人资本参与公共建设等基础设施有着诸多优势，公共建设等基础设施所包含的公共利益不容忽视，其与私人资本追逐私人利益最大化不可避免地会发生冲突。通过特许经营合同明确双方的权利和义务，规范私人的行为，引导私人行为服务于公共利益。

第二，有利于私人合法权益的保护。特许经营合同关法律关系中，行政机关行使公权力，享有行政特权，具有单方面的指挥权和监督权，私人处于劣势地位，私人的利益处于不利的地位。特许经营合同中，通过明确行政机关和私人的权利与义务，规范行政公权力的运行。可见，行政法律规范对特许经营合同的规范有助于私人的合法权益的保护。

第三，有利于纠纷的公正解决。在特许经营合同中，是行政机关和私人之间签订的行政合同，行政机关既是裁判员又是运动员，行政机关既是规则的制定者又是合同的履行者，行政机关所处的优势地位决定了行政机关不可能与经营企业处于平等地位。行政法治实践中也常出现特许经营合同中，行政机关不遵守特许经营合同的规定履行其应该履行的义务，私人很难获以充分的法律救济。如果特许经营合同明确了双方的权利义务、法律地位及法律救济途径，私人可通过提起行政诉讼，由人民法院的解决纠纷，确保纠纷公正的解决。

（二）特许经营行政法规制的现状及不足

我国特许经营始于改革开放特别是20世纪90年代之后，主要集中于公共基础设施。为了规范公共基础设施特许经营活动，中央或者地方政府相继发布了一些行政规范性文件。公共基础设施领域的特许经营最初主要是以BOT方式体现出来的，所以特许经营行政法律规范较早的表现是对BOT的规范。如1995年1月，国家对外经济贸易合作部发布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》；1995年8月，国家计划委员会、电力部、交通部联合发布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，上述两个《通知》构成了我国指导BOT项目试点工作的主要依据。

2001年12月，国家计委出台《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》，鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设。2002年1月，国家计委出台《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》，放宽公用事业等行业的市场准入。2002年3月，国家计委公布了新的《外商投资产业指导目录》，原来被禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次被列为对外开放领域。2005年7月12日，我国铁道部颁布的《关于鼓励支持和引导非公有制经济参与铁路建设经营的实施意见》中，提出了“要研究特许经营、委托经营以及BT（建设—移交）、BOT（建设—经营—移交）、P即（公共部门与私人企业合作）等多种公共基础设施投资建设经营模式，探索适合我国铁路特点的合资铁路经营机制……鼓励和引导非公有资本投入铁路基础设施建设”。2004年3月，国家建设部以政府令形式发布了《市政公用事业特许经营管理办法》，对城市公用设施特许经营项目的建设、融资方式、经营、管理等进行了规范。在尚未制定法律、行政法规的情况下，这一部门规章对于规范全国范围内的城市公共基础设施特许经营活动具有十分重要的作用。建设部为施行该管理办法，专门印发了几个示范文本，比如《城市供水特许经营协议示范文本》、《管道燃气特许经营协议示范文本》、《城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》等。2006年2月国务院颁布了《鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，明确规定允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域，并要求“加快完善政府特许经营制度，规范招投标行为，支持非公有资本积极参与基础设施的投资、建设与运营”。这些鼓励措施很大程度上推动了特许经营在中国的发展。

同时，地方政府对特许经营的立法实践上也做了一些有益的探索，如深圳市2003年5月1日正式执行《深圳市公用事业特许经营办法》，北京也于10月1日也出台了《北京市城市基础设施特许经营办法》。之后，各地也开始出台本地的特许经营办法，不少地方政府规章的形式出台了公共基础设施特许经营管理办法，为公共基础设施特许经营的操作提供了重要文件依据。

我国的特许经营制度在行政法律规范上做了一些有益的探索，但政府特许经营尚处于探索阶段，现行的相关法律条文内容简单，大部分都是只针对BOT项目制定的，对于公私合作运作过程中的诸多具体问题均未涉足，如特许授权采用何种形式、政府如何扶持、特许授权文件与其他合同的关系、项目运作过程中的风险管理等。而且，目前在特许经营方面尚无全国性的法律法规，对特许经营方面的行政法律规范仅停留在部门规章和地方法规上，规范的层次较低，且部门和地方特许经营行政法律规范的不尽一致，易导致法律规范的冲突和不统一，不利于实践操作。即使已有的法律规范关于特许经营权的管理也尚待完善。如2004年1月1日起实行的建设部第126号令《市政公用事业特许经营管理办法》，虽然对于缺乏特许经营认识的许多市、县级政府具有很强的指导和约束意义，但《市政公用事业特许经营管理办法》对一些实质问题并未有所规定，如特许经营的内容、范围，特许经营制度下的产权归属，特许经营权自愿提前终止或被取消时对获得特许经营权的企业如何补偿，政府如何平衡获得特许权企业的经济利益与公众利益等；同时，《市政公用事业特许经营管理办法》对规制内容和形式的规定缺乏科学、合理的尺度。

特许经营合同由于缺少一部统一的法律规范，尚无法从法律制度层面解决特许经营合同的纠纷。特许经营中行政机关代表的公共利益和私人利益之间发生纠纷是经常且普遍的，从纠纷主体看，有政府与竞争权人之间的纠纷、政府与受特许人之间的纠纷、受特许人与消费者之间的纠纷等；从纠纷内容看，有竞争权人对特许经营合同缔结不服引起的纠纷、受特许人对特许人监督和制裁行为不服引起的纠纷、受特许人对特许人单方面变更或者解除合同不服引起的纠纷等。在这些纠纷中，比较多和比较难以解决的是特许经营合同纠纷。由于公共基础设施特许经营在我国尚属新生事物，对特许经营合同纠纷的解决并没有明确的法律规定。现实的情况是，我国并未形成系统的行政合同法律制度，特许经营合同纠纷亦未纳入行政诉讼的受案范围，不利于特许经营合同纠纷的解决及当事人合法权益的保护。^[52]

（三）进一步完善特许经营行政法规制的思考

根据各国的实际情况，特许经营立法模式有分散式、统一式和项目立法式。分散式是指一国之内没有制定专门用以规范特许经营活动的统一法典，有关特许经营的法律规范广泛分散于单行法律法规之中。统一式是指一国之内制定有统一的、专门用以规范特许经营活动的法律规范，例如《特许经营法》、《特许经营条例》等。项目立法模式是立法机关针对具体特许经营项目作出的立法，通常是一项目一立法，例如澳大利亚南威尔士州政府制定的《悉尼港隧道法》、香港立法局制定的《西区海底隧道条例》等。上述三种立法模式各有利弊。分散式保留了各单行法律规范缜密程度高和可操作性强的优点，但对国家法律制度的完备程度有较强的依赖性，如果国家的法律制度不完备，会直接导致一些特许经营事项无法可依。统一式避免了分散式立法的不系统和不全面，但可能失之于笼统和不便操作。项目立法式具体且可操作性强，但不具有普适性，立法的成本较高。一般而言，立法模式的选择受制于多重因素，包括一国法律制度的完备程度、法律文化传统、社会的法律需求程度等。鉴于我国特许经营法律制度不完备以及社会对特许经营法律制度需求程度高的具体情况，特许经营立法宜选择统一式立法模式。^[53]

笔者赞成对特许经营采用统一式立法。统一立法的内容主要包括六个方面：一是总则，包括立法目的、法的适用范围、法的基本原则（平等、公开、诚实信用、信赖利益保护、权利保障等）、管理机构及其职责等；二是公共基础设施特许经营主要方式，包括BOT、TOT等；三是公共基础设施特许经营基本法律问题，包括特许经营立项、特许经营权竞争、特许经营合同、特许经营当事人的权利义务等；四是公共基础设施特许经营纠纷的解决途径，包括协商、仲裁、行政调解、行政裁决、行政复议、行政诉讼、民事诉讼等；五是法律责任，包括赔偿性法律责任和惩罚性法律责任；六是附则，包括名词、生效日期等。^[54]

由于特许经营在我国尚属于新生事物，可先通过行政法规的形式进行试验性立法，条件成熟后，再由全国人大或全国人大常委会制定一部统一的《特许经营法》。统一的立法模式一方面可解决现行的部门规章和地方法规的多头立法，相互冲突与矛盾问题，也可提升法律的权威性，有助于法律实践。再则，实行统一式立法也有很多域外立法经验可供借鉴，如巴西1995年7月通过的第9074号《特许法（Concession Law）》，柬埔寨1995年通过的《关于管理私营部门以BOT合同方式参与基础设施的条例》，菲律宾第6957号《关于私营企业参与融资建设、经营管理和维修基础设施和其他项目的法案》。在我国台湾地区，也是采取了这种模式，先后制定了《奖励民间参与交通建设条例》、《促进民间参与公共建设法》等。同时，制定一部特许经营法也要注意和现行的法律法规制度构成相互协调的有机体，在当前，新规则的制定要把注意力重点放在与现有的法律法规相配套方面，同时修改、补充包括我国政府管制的规定、促进外国投资的立法、担保法、证券法、合同法、公司法、劳动法、社会责任法和其他方面规定中有关特许经营制度的相关条款，以适应特许经营制度在我国发展的新需要，努力建立一个无懈可击的法制框架。^[55]

鉴于特许经营合同的特殊性，特许经营合同的救济也应纳入行政法律规范。特许经营合同中，政府即是公共服务规则的制定者又是监督者，享有行政特权，在特许经营合同中具有优越地位，而私人具有追逐私人利益的倾向，所以必须规范“公”、“私”双方的行为，既要保障公共利益，也要保护私人利益，以减少纠纷。对已发生的特许经营合同纠纷，特许经营法应将特许经营合同作为行政合同的一种纳入行政救济的范围，相对人可提起行政诉讼，通过人民法院解决特许经营合同的权利义务纠纷。

【注释】

[1]程明修：“公私协力之行政行为”，载程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第246页。

[2]张正钊、韩大元：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第4页。

[3]程明修：“公私协力之行政行为”，载程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第246页。

[4][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍译，中国人民大学出版社2002年版，第324页。

[5][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍译，中国人民大学出版社2002年版，第324～325页。

[6]林明铿：“论行政委托私人——其基本概念、法律关系及限制监督”，载《宪政时代》1994年第2期。

[7]詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第268页。

[8]詹镇荣：“国家任务”，载《月旦法学教室》2003年第3期。

[9]李震山：《行政法导论》，三民书局股份有限公司2006年版，第81页。

[10]蔡志方：“论公权力之授予、委托及其行政救济（上）”，载《植根杂志》1993年第2期。

[11]詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第65、269页。

[12]许宗力：“行政任务民营化”，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会：《当代公法新论——翁岳生七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第595页。

[13][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第37页。

[14]转引自陈爱娥：“公营事业民营化之合法性与合理性”，载《月旦法学杂志》1998年第26期。

[15]转引自陈爱娥：“公营事业民营化之合法性与合理性”，载《月旦法学杂志》1998年第26期。

[16]李震山：《行政法导论》，三民书局2006年版，第81～82页。

[17][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第37页。

[18]张文郁：“行政委托——公权力之委托行使”，载《台湾本土法学杂志》2002年第41期。

[19]张树义：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第142页。(www.xing528.com)

[20]李建良：“公法契约与私法契约之区别问题”，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版有限公司2004年版，第167页。

[21]陈爱娥：“政府业务委托民间办理的法律规制——公私部门合作法制的建构”，载《月旦法学教室》2003年第8期。

[22]詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第26页。

[23]程明修：“公私协力行为对建构‘行政合作法’之影响——以台北高等行政法院ECT案为契机”，载《月旦法学》2006年第135期。

[24]吴志光：“ECT裁判与行政契约——兼论德国行政契约法制之变革方向”，载《月旦法学》2006年第135期。

[25]参见詹镇荣：“行政合作法之建制与适用——以民间参与公共建设为中心”，载《行政契约与民间参与公共建设适用之行政法理论研讨会文集》，2007年，第17页以下。

[26]陈耀祥：“论欧洲整合对于德国行政法总论发展之影响（下）”，载《月旦法学杂志》2005年第6期。

[27]李建良：“公法契约与私法契约之区别问题”，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版有限公司2004年版，第167页。

[28]吴志光：“ETC裁判与行政契约——兼论德国行政契约法制之变革方向”，载《月旦法学杂志》2006年第135期。

[29]王维达等：“公共资源民营化相关法律问题研究”，载http：//www.gongfa.net/xzlist.aspx？CID=13，访问日期：2008年4月20日。

[30]敖双红：《公共行政民营化法律问题研究》，法律出版社2007年版，第248页。

[31]詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第39页。

[32]高家伟：“论中国大陆煤炭能源监管中的公私伙伴关系”，载《月旦法学》2009年第174期。

[33]高家伟：“论中国大陆煤炭能源监管中的公私伙伴关系”，载《月旦法学》2009年第174期。

[34]Vgl.Gunnar Folke Schuppert，aaO.（Anm.114），S.66～67，转引自程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第324页。

[35]詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第33页。

[36]转引自陈旺好：“我国特许合约BOT法律属性与争议处理制度之研究”，台湾海洋大学2007年硕士学位论文，第8～9页。

[37]转引自陈旺好：“我国特许合约BOT法律属性与争议处理制度之研究”，台湾海洋大学2007年硕士学位论文，第9页。

[38]钟明霞：“公用事业特许经营风险研究”，载《现代法学》2003年第3期。

[39]章志远：“公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变”，载《法商研究》2007年第2期。

[40]郎佩娟：“论我国公共基础设施特许经营的行政法环境”，载《中国人民大学学报》2006年第6期。

[41]薛刚凌：《行政法治道路探索：薛刚凌教授文集》，中国法制出版社2006年版，第409～410页。

[42]杨欣：“变革与回应：民营化的行政法研究”，中国政法大学2006年博士学位论文，第110页。

[43]杨欣：“变革与回应：民营化的行政法研究”，中国政法大学2006年博士学位论文，第111页。

[44]杨欣：“变革与回应：民营化的行政法研究”，中国政法大学2006年博士学位论文，第111页。

[45]邢鸿飞：“政府特许经营协议的行政性”，载《中国法学》2004年第6期。

[46]于安：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法》，法律出版社1998年版，第24～29页。

[47]于国安、杨建基：“基础设施特许经营中特许权转让有关问题的研究”，载《经济与管理》2003年第6期。

[48]邢鸿飞：“政府特许经营协议的行政性”，载《中国法学》2004年第6期。

[49]刘舒年：《国际工程融资与外汇》，中国建筑出版社1997年版，第133～134页。

[50]郭海珍：“试论BOT中的公法问题”，中国政法大学2004年硕士学位论文，第17页。

[51]史际春，邓锋：“经济（政府商事）合同研究——以政府采购合同为中心”，载《河南大学学报（社科版）》2000年第4期。

[52]郎佩娟：“论我国公共基础设施特许经营的行政法环境”，载《中国人民大学学报》2006年第6期。

[53]郎佩娟：“论我国公共基础设施特许经营的行政法环境”，载《中国人民大学学报》2006年第6期。

[54]郎佩娟：“论我国公共基础设施特许经营的行政法环境”，载《中国人民大学学报》2006年第6期。

[55]沈富荣：“我国项目融资中特许经营权合同的法律结构及其完善”，载《上海金融》2004年第3期。