特许经营合同的法律属性及优化措施

特许经营合同在不同的国家，有不同的定性。在法国，无论是资金投入型的公共工程特许合同，还是经营型的独占使用公用公产合同，都是法定的行政合同。在德国，根据契约标的说，如果特许经营是为完成某一公法规范所确定的任务，则其无疑是行政契约；如果没有这样的规范，就要对契约内容做性质上的判断，如果其中含有公权力，则为行政契约。^[42]

在我国，目前对特许经营合同的性质未统一的看法。一种观点认为，特许经营合同其实质是一种行政许可行为，是行政许可中的特许。特许是行政许可的一种，它不同于一般的许可，如果把行政许可的性质界定为一种解禁行为的话，则一般的许可是行政机关解除对符合条件的申请人从事民事活动的一般禁止，使申请人得到在可能影响公共利益的领域中进行民事活动的权利。而特许是行政机关以从被许可人的活动中获取公共利益为目的的许可行为，是行政机关利用被许可人的活动完成自己负担的公共职能的一种行政技术。特许的实质就是政府将其独占的专有公共权利向私人的让与。特许经营合同以政府独占物为标的物，而政府独占物的根本性质则在于其公共性，这种公共性质要求其实行国家垄断，即国家对私人从事政府独占实行一般禁止，以保证政府独占与国家和社会公共利益的一致性。特许经营合同作为一种行政特许，是以放弃政府的一定公共职能为代价的一种公私合作关系，它的范围也就是公共事务对私人禁止解除的范围。

一种观点认为，特许经营合同应视作行政合同，应受行政法调整。因为政府作为特许经营合同的主体一方，其行政管理者的身份始终未变，而其与特许经营合同另一方当事人的地位也是不平等的；其次，特许经营合同标的都是国家专有专管的公共物，订立协议的目的也是基于社会公共利益，不同于一般民事合同。再次，特许权经营合同中的政府特许行为从本质上讲是国家职权意义上的行政许可行为，而非民商法意义上的商业交易行为，实行的是公共利益优先原则，经营合同中的政府一方享有一般当事人所不可能享有的行政特权。

另一种观点认为：特许权协议是一种特殊的民事合同，应受私法调整。其理由如下：首先，特许经营合同作为一种规范特殊投资领域投资方式的契约，从本质上讲，政府是以一种特殊的身份参与民事活动，其实质是行使所有者的经济职能，并非行使政治权利；其次，虽然特许权本身的授子是一种行政行为，但特许权协议的谈判签订，仍应遵守协商一致、意思自治、平等互利原则，而这些原则都是民事合同行为的精髓所在，所以，特许经营合同应该为民事合同。特许经营合同是一种商业投资型的民事合同，这种认识在实践中颇有市场，盖因我国合同领域一直是民法界的独占领域，无论从技术角度还是理论角度，其关于合同的论证更易为实践所接受。从建设部起草的格式合同，如《城市生活垃圾特许经营协议》等的内容看，从其争议处理方式及权利、义务的设定来看，仍是一种民事合同的定性。^[43]

还有一种观点认为，特许经营合同是混合合同，既有行政合同的属性也有民事合同的属性。行政法界有学者认为：特许经营权具有公私混合权利属性，是具有公法义务的私权利。受特许人一旦获得特许经营权，就可以从事相关项目的建造、管理、经营等，适用私法规则。但相对于纯粹的私权利，特许经营权受公法约束，而不完全遵循私法自治的精神。受特许人必须履行提供公共服务的义务，而且必须平等对待所有的消费者。受特许人还有义务接受政府一方的监督，在公共利益需要时，还必须接受政府对特许经营权的变更和终止。可见，特许经营权既不是单纯的公权利，也不是纯粹的私权利，而具有双重属性。^[44]特许经营权具有公私混合权利属性，决定行政合同既有行政性又有民事性。特许经营合同具有行政性，因为它旨在执行行政公务，实现行政职能。但特许经营合同与行政主体运用的以强制性和单方意志性为基本特征的行政行为不同，特许经营合同是行政民主化的产物，它借助合同的手段实现行政职能的行政，更多的体现和相对人协商、合意，与其他行政行为的相区别，具有行政合同的属性。同时，特许经营合同是一种双方行政行为，是行政主体与行政相对人意思表示一致的产物，政府特许经营合同的有效成立，必须以行政主体与相对人的合意为前提，这与那些只需行政主体单方面意思表示即可成立的行政行为完全不同。特许经营合同的成立，双方当事人具有互选性和妥协性，行政主体与行政相对人都是自愿的，双方当事人的合意为前提。特许经营合同中，民法的协商一致、意思自治、平等互利原则得以贯彻，因此，特许经营合同具有民事合同的属性。

本文认为，特许经营合同在法律属性应属于行政合同。政府特许经营合同当然是一种行政契约，它与私法合同的最大区别在于其行政性，而政府特许经营合同的行政性主要源自协议主体的特定性、协议目的的公益性及协议适用规则的公法属性。^[45]特许经营合同属于行政合同，具体理由如下：

1.特许经营合同一方主体只能是行政主体，另一方是作为行政相对方的私人投资主体或者是其所成立的项目公司。特许经营合同的目的是实现行政任务，而行政主体是行政任务的法定承担者和完成者。随现代行政的发展行政权日趋膨胀，行政事务日益增多，行政机关面对纷繁复杂的行政事务，出现财政赤字、效率低下等诸多弊端，行政机关不得不将行政事务通过特许的形式许可私人主体承担原本属于行政机关的行政任务，所以，合同一方主体只能是行政主体。(www.xing528.com)

2.特许经营合同的目的公益性。行政机关是公共利益的代表，在特许经营合同中，行政机关通过许可私人参与行政事务的，目的是许可私人“执行公务”以实现社会公共利益，以弥补行政机关仅依靠自身力量完成行政任务的缺陷和不足。特许经营合同的公益性则主要通过政府特许经营的范围或内容来体现，政府特许经营的范围或内容都是为社会和公众提供公共个服务，如公用事业领域的供水、供电等特许经营。这种为目的的合同，与以个人利益为本位的民事合同有本质的区别。

3.特许经营合同的标的具有公共性质，特许权合同的标的都是国家专有专管的公共物，订立协议的目的也是基于社会公共利益，不同于一般民事合同^[46]。特许经营合同的标的为国家所独占，为了更好地满足公共利益，行政机关以公私合作为代价，私人在行政主体监管之下与行政主体共享标的，目的是为了实现公益。

4.特许经营合同双方具有不平等性，行政机关的行政特权在特许经营合同中有充分的体现。如根据公共利益的需要单方变更解决协议、监督指挥协议的履行、特许期满后无偿取得项目所有权经营权等等。因为行政机关是公共利益的代表，对特许经营合同具有监管权，享有行政优益权。

5.特许经营合同含有公权力因素，特许经营合同，它实际上是由两部分构成，一部分是特许经营权的授予，一部分为特许经营合同的签订，前者是后者得以成立的基础，其内容渗透在后者的条款当中，二者不可分割。授予私人特许经营权，实际上是行使公权力的表现，特许经营合同履行过程中也多涉及类似诸如行政收费的公权力行使，这些都市普通民事合同所不具备的因素。

6.特许经营合同适用的法律规则。借鉴《行政诉讼法》等法律和《最高人民法院审理行政赔偿案件若干问题的规定》中关于受案范围的规定，通常情况下，人民法院受理下列14类行政合同案件：行政机关在行政执法过程中与当事人签订的和解合同；公共工程承包合同；公共工程特许合同；政府特许经营合同；公产承包合同；公务委托合同；国有土地出让合同；国有资产出售合同；公益捐赠合同；行政奖励合同；政府采购合同；政策信贷合同；科研合同；行政征用补偿合同。从我国行政实践中可以看出，政府特许经营合同的纠纷解决适用行政法规则，当私人不服特许经营合同行为时，则可提起行政复议或行政诉讼。

因此，从特许经营合同的诸多因素看，特许经营合同符合行政合同的特征，和普通民事合同有所不同，所以特许经营合同的法律属性应界定为行政合同。