特许经营的演变及内涵分析

（一）特许经营的演变

特许经营是英文Franchising的汉译，其词源含义是指授予某人一项特许权（Franchise）。特许经营起源于封建社会时期的政府特权，不论在中国还是在国外，最初的特许经营都是由政府当局实施的一种权利的授予。最早在中世纪英国，“特许”指国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权。再后来，“特许”又用来指国王或政府恩准，特许某人或团体从事某个行业经营的授权。特许历经演变，到近代有了新的涵义，在英美法称“特许”（Concession）为：由政府赋予个人（包括自然人与法人）某种法律上权利之特权。法国称“特许”指私人与行政机关签订契约，已得到特别允许为某种行为，或使用哪个公共财产权利之行为，例如道路独占使用之特许。^[36]依日本学说，在法律上，一定的企业是属于国家的事业，就其经营权保留与国家，亦即以国家拥有企业之独占经营权为前提，就其经营权之全部或一部分赋予私人之行为，称为企业之特许。例如电气、瓦斯、地方铁路、道路运输、私立学校等，经由政府之特许，国家赋予私人经营权，课予私人应行之义务及对该事业为特别之监督统制。^[37]

特许经营发展到近现代，已从最初的政治领域扩展到了文化教育领域（如奥林匹克特许经营）以及经济领域（如商业特许经营），尤以商业特许经营最为广泛和重要，实施特许经营的主体不再局限于政府。这样，特许经营分为两类：一类是政府的特许经营，涉及公权力的运用，一类是商业领域的特许经营，不涉及公权力的运用。现代商业领域中，特许经营一般是指经营模式特许经营，即特许人通过签订特许经营合同授予受许人使用自己的商标、服务标志、商号、其他商业标志以及经营诀窍进行商品销售，或者利用与特许人相同的经营模式进行经营的权利。商业领域的特许经营主要是私法的研究对象，而本文是从行政法角度去研究的特许经营，以行政机关为代表的政府实施的特许经营是本文的研究对象，商业领域的特许经营不是本文的研究对象。

特许经营虽在西方国家有多年历史，但却在20世纪七八十年代随着公共行政的改革才得到迅速推广和普及。英国、美国、德国、法国等过将特许经营的方式广泛应用于自来水、垃圾和污水处理、电力供应等城市基础设施和公用事业领域。在我国，特许经营始于改革开放特别是20世纪90年代之后，我国开始公用事业市场化改革，公用事业市场化改革过程中，特许经营的模式得以运用。特许经营最初受到了上海、深圳等沿海发达城市的青睐。随后，特许经营迅速波及东北、西南、西北等许多内陆城市。进入2000年之后，伴随公用事业大规模的市场化改革在全国展开，特许经营在公用事业领域得以广泛适用，并在公共基础设施等领域得以推广。尤其2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》和地方相继推出的特许经营管理办法后，特许经营在公私合作领域进入了发展的快车道。目前我国特许经营权的授予主要采两种方式，一是行政许可，由政府向经营企业发牌照，授予其特许经营权。例如深圳市《公用事业特许经营办法》即采行政许可方式，另一种是由政府和选定的经营者签订特许经营合同，并按规定的内容来履行合同。^[38](www.xing528.com)

（二）特许经营的内涵

特许经营是指政府按照有关法律、法规的规定，以特许权的授予为前提，在特许制下，政府授予某一私人组织一种权利，直接向公众出售服务或产品。2004年建设部出台的《市政公用事业特许营管理办法》第2条对特许经营下的定义为：市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。

特许经营的本质是政府将竞争机制和市场力量引入到公共服务的供给之中，充分发挥公共部门与私人部门各自的禀赋优势，通过相互之间的密切合作，为社会成员提供更多、更好的公共产品和服务。^[39]特许经营作为规范公私合作的一项重要法律制度，主要是通过行政机关和私人之间签订特许经营合同来实现的。特许经营合同是行政机关与受特许人之间就特许经营事项经相互协商而缔结的协议，内容包括项目名称、特许经营权（授予、变更、终止）、甲乙双方的权利义务、项目质量标准、收费确定方法及调整程序、合同生效期内的风险承担、违约责任、争议解决方式、救济途径、适用法律和标准等。^[40]通过特许经营合同明确双方的权利和义务规范双方的行为，以期达到实现行政的目的。从应然的角度看，特许经营合同应包括以下内容：第一，特许经营项目本体。涉及项目的名称、内容，特许经营期限，公共服务的种类、数量、质量标准，回报方式，项目移交等。第二，特许经营得以实现的附属事项。如项目投融资方式和期限、项目工程的维护和管理、土地征收、环境保护、公共安全、税收、外汇兑换和汇出等。第三，特许人（政府及代表机关）和受特许人的权利和义务，尤其是政府的承诺和保证。第四，对相对人（包括消费者和第三人）的权益保障。第五，特许经营项目变更、终止及补偿事项。第六，法律责任及纠纷解决途径。^[41]