思考公私合作行政法规制的完善方式

由于公私合作目前在我国认识尚不统一，且公私合作方面立法存在位阶低、相互冲突等缺陷。加之，我国各地区、各行业差异较大，亟需制定一部适用全国的公私合作方面的法律，以填补公私合作方面法律空白。一部法律不可能穷尽所有情形，所以需要单行立法、地方法规作补充。同时，公私合作内涵宽泛，涉及公司法、政府采购法、招投标法等相配套的诸多法律法规体系，因此公私合作行政法制是呈现在行政法学研究面前的复杂的新课题，行政合作法制已成大势所趋。在合作国家观念之思潮下，国家以法律规定社会之方式，正朝“伙伴式”之模式发展，形成所谓“合作式法律”之体系构造。^[20]

公私合作由于类型多样性，合作关系有以行政契约或私法契约的形式，也有以事实上的协定或单方承诺的形式。为确保国家行政任务的履行、公共利益的维护、公私责任的划分，以及第三人的基本权利，无论正式或非正式的合作行政行为，皆应在法律规制之下。所以，制定一部完整适用公私合作方面的法律相当困难。

笔者能收集的行政合作法制资料相当有限，我国大陆学者对此论述较少，台湾地区个别学者对此有论述。台湾学者陈爱娥对行政合作法制的论述比较系统，他将合作法制的建构分为三个阶段，分别为做成决定阶段、实现决定阶段及委托民间阶段^[21]：做成决定阶段，首先必须选择适合委托民间办理的政府业务，行政机关必须解释相关的法律规定可以委托民间办理委托业务；其次，选择适当的受托人，被选受托人依专业与个人资格应足以合法地履行任务。实现决定的阶段，必须遵守各种法律法规，接受宪法规范约束。委托民间后的阶段，必须考虑到如委托民间业务执行不利，为确保公益不受影响，应采取必要措施，履行担保责任。台湾学者程明修认为现行法秩序中，得作为合作行政行为之准据法者有三：其一，为规范公权力主权主体行为之一般性法规范，包括行政组织法、行政程序法、政府采购法、行政争诉法以及国家赔偿法等。再者，为规范各该协力执行任务之专法，例如台湾地区与大陆地区人民关系条例、促参法、电信法、废弃物清理法等。三者，为规范公私协力行为在经济生活与自由市场上免于造成竞争不公平之一般经济监督规范，如公平交易法、竞争法等。^[22]

在德国，因应公私合作的行政合作契约对传统行政契约类型与规范上的挑战，联邦内政部于1997年12月9日组成一个由学者、司法实务工作者（法官与律师）、官员等构成的“行政程序咨询委员会”，开始着手研究行政程序法的修订之必要。之后联邦内阁又于1999年1月12日提出一份“现代化国家——现代化行政”的施政计划书，直言缔结行政与私人合作契约关系的法律条件。联邦内政部为了慎重起见，并委托两位学者研究，提出两份极为重要的鉴定报告。第一份由柏林洪堡大学休培特教授（Prof.Dr.G.F.schuppert）所提出的鉴定意见书，其基本的思考是希望将行政程序法建构成为行政实务的基本结构法规，因此对于行政与私人的合作关系应该有充分的规制能力。第二份鉴定意见书则是由史拜尔高等行政学院齐科夫教授（Prf.Dr.J.Ziekow）所提，齐科夫教授的基本立场与休培教授无异，均意图在现有公法契约的条款外，另加入有关行政与私人合作的一般规范。所以在行政程序法中另定“公共任务履行的合作完成”一章。^[23]两位学者皆认为，不论公私合作行为是否涉及公法或私法领域，一律在行政程序法中予以必要规范，其具体方式是脱离既有行政契约法制下架构公私合作契约的思考模式，或是建议将之独立于行政契约之外，在行政程序法中另定一节予以规范，或将透过公私合作行为履行公共任务，作为行政契约及因公私合作行为缔结合作契约的上位概念。^[24]德国最具代表性的就是2005年9月生效施行的《PPP加速推动法》，以担保行政理论为基础建立和推动公私合作的法制建设，颇具值得深入研究与比较借鉴的意义。^[25]

德国关于公私合作的立法实践对我国具有启发意义，可值得我们思考与借鉴。在目前制定一部完整的行政合作法相当困难的情况下，比较可操作性的是在即将制定的行政程序法中专章对公私合作做出原则性的规定。笔者认为行政程序法应从以下三个方面考虑：首先，对授权或委托私人行使公权力做出的规定。行政公权力原则上应由行政机关行使，私人行使公权力须有法律依据，基于法律的授权或行政机关委托以行政行为或行政契约的方式行使公权力，也就是说，公权力转移到私人部门行使应具备一定的法律要件与正式授权程序。如我《国行政处罚法》第18、19条对授权和委托作具体规定。国家不能签订私法契约转移公权力，私法契约内容原则上须以非公权力事项为标的。其次，相对人的选定程序。由于公私合作履行行政任务是将部分原来属于国家履行的任务，交给私人参与或直接履行，那么行政机关在合作相对人的选定程序就成为行政法的突出问题，行政程序法应就合作的行政相对人资格、条件进行具体规定，行政机关应遵守这一程序，即程序私人化。程序私人化是指许可程序或必要的行政监督程序中课予计划执行者、申请者或生产者提出文件资料的责任。程序私人化主要在于举证责任的转换，减轻行政机关与监督机关的负担。^[26]如我国《行政许可法》第31条规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。第三，明确责任。公私部门合作履行行政任务时，国家必须建构足以维护公益的公私合作法制以担保公益目标的实现，为了避免私部门参与执行行政任务时混淆公私部门的责任分配，法治国原则要求，在形塑行政任务委托民间法制时，必须在相关法规范中明确规定私部门的任务与权限，借此使公私部门的责任分配透明化，并使私部门的行为可预见性。(www.xing528.com)

由于公私合作多通过行政契约和私法契约等合作式契约的形式表现，尤其是行政契约。就行政法制而言，行政契约系以当事人之合意为基础，其适可作为促发“合作式行政”之机制，若能善加利用，将可强化行政与人民之间的对话与沟通机制，进而达到官民合作、建立共识与行政决定可接受性之目的。^[27]但对于公私合作行为以现行的行政契约法制而言，并不足以彰显合作国家的积极意义及塑造新的责任分担模式。因此应于行政程序法中规范公私合作关系之契约类型及契约条款。^[28]如就我国行政契约来说，目前我国学界承认的行政契约的种类早已被“框死”在以下八类：国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程承包合同、计划生育合同，相比实践中日趋丰富的各种公务，捉襟见肘，^[29]滞后和制约了公私合作行政法制的开展。因此有必要在行政程序法的基础上独立地发展出一般性的行政契约法体系框架。新的行政程序法应不分公私合作行为是否涉及公法、民法、政府采购法甚至公司法等领域，一律在行政程序法中予以必要的规范，构筑公私合作契约的思考模式。^[30]

因公私合作中合作形态的挑战以及法律上的漏洞，待条件成熟时可考虑制定一部《行政合作法》，如德国官方与学界目前也正在尝试行政合作法的建构。可以确定一点，行政合作法将是行政任务民营化浪潮中行政法之不可或缺部分，其主要之结构特征应是在宪法之框架下，连结组织、程序、行为形式，以及争诉、赔偿权力救济突进等各个行政法领域所形成之整体法规网络。^[31]我国学者高家伟教授亦认为面对公私合作与伙伴关系这棵生机勃勃、正在迅速成长的“大树”，传统行政程序法典中的行政合同规范显得日益捉襟见肘、力不从心了。专门的《公私合作与伙伴关系法》将取而代之，并且进而成为后现代行政法的一位闪亮主角。^[32]高家伟教授认为《公私合作与伙伴关系法》亟待确立的法律规则：①范围；②主体；③程序；④方式；⑤要件；⑥责任；⑦效力。^[33]

尽管公私合作涉及范围宽泛，我们也必须要针对合作国家中的合作行政行为发展出一套一般性的法律框架：①提供合作行政下适合合作关系的行政行为形式；②对于将来参与合作的对象，让他清楚合作或者协力的结构关系；③使公部门能够提供导引协助的功能，以减轻做成决定的负担；④可以一方面正当化合作的行政行为，同时另一方面在法治国家原则下要求引导以及限制行政。^[34]已有诸多学者呼吁应尽快发展出一套“行政合作法”，以解决国家与私人间因部分民营化所生合作关系之形成与终止、责任分配、任务执行确保、利益冲突解决、公益维护，以及其他法律规制等相关问题。^[35]