我国公私合作行政法规制现状的优化

新中国成立后，我国虽然有过全国上下轰轰烈烈的公私合营运动，但随之建立的“一大二公”使公私合营淹没在历史之中，对公私合营主要利用政策，缺少必要的行政法律规范。

改革开放后，我国开始引入外资，对公私合作尚处于探索阶段，主要体现在以BOT的形式利用外资参与公共建设上，对公私合作的行政法规范还主要停留在行政规章上。如1995年，原对外贸易经济合作部出台的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》，对外商投资以BOT方式涉足基础设施领域的审批问题做出规定；1995年，原国家计委、电力部、交通部在《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》里规定了特许权项目的试点范围，并规定将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和行使合理收费的权利，政策调整因素的影响使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；交通部1996年10月9日发布的《公路经营权有偿转让管理办法》以及我国定期修订公布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》等等。

在公私合作的行政法规范对象上，我国最初的公私合作的行政法律规范主要体现在吸引和利用国外的私人资本参与公共基础设施上。如1999年5月，建设部的《关于城市市政公用设施建设利用外资工作的意见（试行）》，首次对市政设施采取特许权方式利用外资做出规定；2000年5月，建设部发布的《城市市政公用事业利用外资暂行规定》，涉及包括借用国外贷款和吸收外商投资，用于包括供水、排水、污水处理在内的城市市政公用事业，并要求对于吸收外商直接投资公用事业项目，外方合作伙伴的选择一般应通过招标方式或通过邀请外商询价比价方式进行，利用外交工程项目的施工必须实行招标投标制和工程监理制。

1999年通过的宪法修正案，以根本法的形式进一步提升了私营经济合法地位和权益的保护。以此为契机，中央和地方各种相关的法律、法规、和政策的纷纷出台，推动公私合作的在我国广泛开展。如2001年12月，国家计委出台《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》，鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设；2002年1月，国家计委出台《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》，放宽公用事业等行业的市场准入，指出要积极鼓励非国有经济在更广泛的领域参与服务业发展，房管、外贸、教育、文化、公用事业、旅游、电信、金融、保险、中介服务等行业的市场准入。

建设部在2002年12月印发了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，以正式文件的形式确定了允许外资和民资同时进入、公平竞争供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用设施项目，为我国公用事业公私合作的进一步发展提供了政策指导与规范。2002年3月，国家计委公布了新的《外商投资产业指导目录》，原来被禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次被列为对外开放领域。建设部推出上述《意见》和《办法》之后，各地政府更积极根据国家相关政策要求，制定开放公共服务设施市场的范围、步骤和关键细节的法规规章。2003年3月14日国家计委在《外商投资产业指导》中，原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网首次被列为对外开放的领域，国家在城市公用事业及基础设施行业扩大开放政策的逐步到位。

在地方立法实践上，2003年3月深圳市政府制定了首个地方政府规章《深圳市公用事业特许经营管理办法》，新疆于2005年1月制定了首个地方性法规《新疆维吾尔自治区市政特许经营条例》，以后北京、深圳、湖南等地方政府相继出台了地方性法规，不少地方政府出台了规章。(www.xing528.com)

这些法规、规章的出台为公私合作提供了法律上的支持，为公私合作浪潮的到来起到了推波助澜的作用。随着中央和地方各种法规和政策的出台，全国各地，尤其是以上海、深圳、广州、南京、成都等为代表的城市明显加快了公私合作的步伐。2004年，建设部颁布了《市政公用事业特许经营管理办法》。根据该办法规定，从同年5月1日起我国境内城市在对供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业项目依法实施特许经营时，投资者和经营者的选定都须由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定，特许经营期限将根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，但最长不得超过30年。《市政公用事业特许经营管理办法》是目前唯一全国性的关于公私合作制专项规章，对公私合作具有重要规范意义。建设部为施行该管理办法，专门印发了几个示范文本，比如《城市供水特许经营协议示范文本》、《管道燃气特许经营协议示范文本》、《城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》等。这些规范有力地推动公私合作的发展和操作的规范、成熟。另一个引人关注的文件是2004年7月19日印发的《国务院关于投资体制改革的决定》。该文件有许多前瞻性的思路，比如说融资渠道、投资领域等。《决定》允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域，这将极大调动社会资本进行投资的积极性，进一步推动公私合作。

2005年2月24日，新华社全文播发了《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，进一步鼓励非公有资本参与各类公用事业和基础设施的投资、建设和运营。《意见》针对长期以来非公有制经济市场准入受到过多限制的现象，提出贯彻平等准入、公平待遇原则，放宽非公有制经济市场准入。随着这一政策的逐步实施，民营经济行业管制和进入壁垒过高的局面将有所改善，促进了公私合作深入发展。

在相关法律法规长期缺位的情况下，2005年7月16日国务院以决定的形式发布了《国务院关于投资体制改革的决定》，对基础设施、城市公用事业的市场准入问题做出了原则性的规定，可以说是对此前颁布的若干相关部门规章的一个肯定性总结，为特许经营形式的公私合作法律规范提供了条件。

2005年7月12日，我国铁道部颁布的《关于鼓励支持和引导非公有制经济参与铁路建设经营的实施意见》中，提出了“要研究特许经营、委托经营以及BT（建设—移交）、BOT（建设—经营—移交）、P即（公共部门与私人企业合作）等多种公共基础设施投资建设经营模式，探索适合我国铁路特点的合资铁路经营机制……，鼓励和引导非公有资本投入铁路基础设施建设”。这便为解决我国轨道交通的资金和服务问题提供了政策依据和引导，公私合作融资模式作为一种新型的融资模式，开始在中国得到应用和推广。在国家政策法规的倡导和支持下，公私合作制将迅速被推广和应用。

2006年2月，国务院颁布了《鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，明确规定允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域，并要求“加快完善政府特许经营制度，规范招投标行为，支持非公有资本积极参与基础设施的投资、建设与运营”，从而进一步放宽了非公有资本的投资领域，为我国公私合作的发展注入了新的活力。