公私合作的界限：需要优化的考虑点

行政任务体现着公共利益，尤其涉及国家公权力行使的行政任务会对公民的权利义务产生重大影响，原则上应由行政公部门亲自履行。但自由法治国家后，行政任务不断增加，行政公部门不堪重负，不得不寻求与私人合作，共同完成行政任务。公私合作背景下，行政公部门将那些原本属于行政公部门的行政任务开始部分转嫁于私人部门来承担，或与私人合作完成。但国家公权力行使不可放弃核心领域（譬如国防、治安、刑罚、行政制裁等），所涉及保护之法益属重要，或私人无能力执行者，应保留由国家亲自执行。^[6]也就是说不是任何行政任务都可以通过公私合作完成的，公私合作应该有一定的界限，行政法对公私合作的界限应从法律制度上进行规范。

（一）行政任务完成主体的演变

在现代行政法学有两大课题，其一是以国民权利、自由保障为行政宗旨；其二是实现行政目的，以达成行政任务。行政目的决定了行政法发展的内容和方向，是行政行为取得正当性和合法性的根据。但行政目的欲实现行政任务，其内涵并非一成不变，而是随着不同的国家形态和类型变化而变化，在不同的时期，为适应不同的社会变化，解决不同的社会问题，都有可能有不同的行政任务需要实现。

17和18世纪夜警国家时期，受自由主义和有限政府理念影响，国家和社会关系理论上是二分的，国家的行政任务主要在于司法及警察维持社会秩序等少数领域。国家垄断公权力，公权力只能国家行使，国家以外的私人不得参与，涉及重大的公共利益，仅能由国家亲自执行，国家与社会、私人之间界限分明。社会中的私人在遵循私法自治以及私人自由支配财产的基础上，尽可能的发展其人格，私人不参与国家公权力的行使，即涉及公权力行使的行政任务执行。

随着时代的变迁，自由法治国家转变成福利国家，现代国家行政事务扩充，需要大量人力、物力，全由国家单独负责，导致国家财政负担过重，机构臃肿，效率低下等诸多弊端。同时，市民社会充分发展，私人具有专业技术知识和雄厚的资金，如参加行政任务的履行不仅可以减轻国家负担，而且更有效率，授权私人行使公权力已成为时代发展的趋势。19世纪70年代以来，西方各国纷纷推行行政改革，提高行政效率，克服财政赤字，实施民营化和放松管制战略，行政任务完成主体发生变迁，国家行政任务的界限需要重新检讨。“公权力国家独占原则”理论不适应社会发展，不得不修正，行政任务可以由私人行使。国家公权力可以委托私人行使，公权力允许私人行使已属于正常现象并合乎现代法治的潮流。但国家公权力是否可以完全委托私人行使，私人行使公权力的界限是否应该受到限制，应值得行政法研究。

（二）公私合作的界限

根据一般见解，现代国家享有自我定义活动领域以及进而将该特定活动纳入自己权限之下的权限，有学者称为国家的“全面管辖权”。国家尤其立法者，原则上享有一般且空白的授权，得决定将那些特定的公共任务透过实定法的规范予以“国家化”，赋予国家任务的特性；反之亦然，立法者享有将一现存的国家任务予以“私人化”之形成权限。就量上而言，国家得自行决定拥有“较多”或“较少”的国家任务。^[7]立法者在合宪的前提下对行政任务具有广泛的形成空间，行政任务是否应纳入公部门，或者应排除于行政部门之外，立法者得自主决定，立法机关有权通过立法自主决定公私合作的界限。也正是因为公私合作存在一定的界限，立法者需要通过行政法律规范对公私合作作出回应，以规范公私合作行为。

根据国家任务理论，国家原则上对于任务的设定与放弃具有全面的管辖权，但国家一旦将特定任务的执行责任透过实定法自揽于身时，亦不当然意味着国家须自己执行，亦即国家在任务上之全面管辖权并不必然导致手段上之“单独管辖权”^[8]行政任务作为国家任务的下位类型，行政任务是宪法与一般法律所赋予并划定界限的国家行为权限，其除应与国家其他权力相区分外，并应与以基本权为基础的私人行为权限相区别。立法者在创设行政任务同时，亦形塑了行政部门与私人部门的行动空间。也就是说，立法者可以决定将行政任务的履行交由行政部门与私人，以竞争或合作的方式完成。

1.涉及公权力行使的公私合作界限

公私合作完成行政任务中，其中一部分的行政任务需要运用国家公权力才能完成。而国家权力的行使原则上应由国家及其公务员自行为之，非法令依据，不应任意交由私人行使之，尤其是公权力行使中使用强制力部分。^[9]公权力乃是执行国家意志，实现国家目的，确保国家公共利益的力量。由于公权力关系到国家的正常发展，故国家公权力向来垄断在国家手中。君主专制时期，君主垄断国家公权力，到了资产阶级建立民主共和国国家公权力仍垄断在国家手中。根据民主原则，任何人垄断和行使公权力，均须有民主的正当性和法的基础。现代民主国家仍垄断国家公权力的正当理由或目的包括以下几点：（1）国家受全体人民之托；（2）客观上较易于判断是否合法之行使公权力；（3）国家行使公权力受依法行政之支配，较不易成为脱缰之马或法治国家之“屠城之马”；（4）容易受议会监督；（5）公权力之行使受严密之上级监督；（6）由国家之机构行使，较易取得公信力；（7）容易判定责任之归属，不易发生有权无责的情形。^[10](www.xing528.com)

但现代合作国家公权力行使国家垄断受到质疑，国家垄断公权力并不意味着代表国家的行政公部门必须躬身亲自履行公权力。随着行政任务的膨胀，有增设行政机构和人员的必要，可行政机构和人员不能无限增加，授权私人行使部分公权力成为完成行政任务的必要。尤其西方各国推行民营化和放松管制战略，私人参与行政任务完成成为行政实践的现实需要，大量行政任务由行政公部门转移到私人部门手中。私人承担行政任务，享有部分公权力。

为避免国家利用私人完成行政任务转嫁其责任，模糊国家任务、功能和责任，多数学者认为国家核心任务不得轻易转嫁，例如国防、治安、刑罚、行政处罚等国家不可放弃的核心领域，其涉及重大法益的保护，且私人无能力执行，应保留国家亲自执行。所谓“国家保留”是指某些公共任务是必须保留给国家亲自履行的，而根据学者的见解，国家的自我组织以及“以物理力作为后盾”等任务皆属于，依照此等事务之性质，当然应为国家任务，不容许国家转嫁私人来承担。^[11]台湾学者许宗力也指出：必须保留由国家履行之事项，如组成行政、立法、司法、考试、监察等国家机关之所谓国家自我组织事项，即典型的国家保留事项，除此之外的国家保留则导因于国家的武力独占，任何以武力为后盾的国家任务均不能让渡私人履行，例如军事、警察、司法、征税、刑罚与强制执行等。^[12]德国行政法学者毛雷尔教授认为，所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾，不可能放弃公法上的主权。^[13]

对国家核心任务不得轻易转嫁的国家保留原则，也有学者持反对意见的，因为从宪法理论无法推出国家保留原则。事实上，正如德国学者Wilfried Lange所述，甚至作为最典型之国家任务之军队、法院、乃至于警察事务，在历史上均曾经交由私人来经营。^[14]目前的行政实践中，也存在着私人行使部分治安权、行政处罚乃至刑罚，诸如我国的治安承包、美国的私人经营监狱等。国家承担的行政任务，应与当时的宪法体制有关，同时应各自政治、经济、社会、文化条件不同，依各自行政需求而被选择、决定，并随政治经济背景转换，国家任务的内容产生一定差异。自国家行政任务变迁之沿革上说来，国家行政任务之核心内容为何，及其是否专属于行政主体方可遂行，向来并未存有先验之假设；而多将行政需求究竟应由谁来担当之问题，基于因当时国家政治、经济、社会、文化环境、时空背景之差异，委由当时之政治性判断加以确定；而某项公共任务是否确属公权力主体之特殊任务，必须依据特定时空背景下之具体法秩序，亦即宪法以及所有合宪性规范之规定来决定。^[15]

事实上，对于国家行政任务的界限确定，应由代表民意的立法机关决定，立法机关具有相当的决定空间，行政任务的确定应从国家保障人权的角度，决定那些必须保留在行政机关中更有利于保护公民权利，特别是生存权和社会权的实现上。不仅适用于不涉及公权力的行政任务，即使对涉及国家权力独占的“绝对国家任务”亦有适用，例如警察行政与司法矫正行政，只要未涉及物理上强制力的行使，亦不能排除私部门参与经营和管理，以物理强制力为后盾的国家任务虽为民营化的禁区，但应只是针对实质的民营化，若是行政委托与行政助手等非真正的、功能化的民营化，因国家仍负责执行之责，仅是程度不等的假借私人之手执行，不在禁止之列。所以，公权力的行使是由立法机关决定的，立法机关可以通过宪法和法律授权行政机关或私人行使公权力，公权力的行使必须符合法治原则。国家将公权力委托予私人行使，应有法律依据。国家公权力原则上由国家行使，在某些情况下，立法者授权私人行使强制性之公权力，由于公权力行使涉及人民权益重大，不应毫无限制，立法授权时至少应再考虑以下几点：①是否有急迫客观之理由；②是否符合权责相当原则，即法律所赋予私人的权利及义务责任间有衡平性；③强制力行使应有一定之界限；④需受国家监督。^[16]

公私合作背景下，行政公部门将其任务转移私人履行，客观上具有急迫之理由，可将部分公权力授予私人行使。由于公权力的行使，对公民的权利义务发生直接的影响，故须要求严格以法律为依据。法律应对涉及公权力行使的行政任务授权的项目及对象、授权的权限、授权的经费、责任承担和救济方式及对私人行使公权力的监督机制等作出详细的规定。

2.不涉及公权力行使的公私合作界限

行政任务的完成可以以公法的手段完成，也可以利用私法手段完成，即以私法方式执行行政任务。德国行政法学者毛雷尔教授在讨论“以私法方式执行行政任务”时即指出：“直接行政任务可以以私法方式执行，但只在特定范围内才具有可行性和适法性。给付行政通常不需要强制，公法已经对此作了广泛的调整。只有在这种规定出现缺位时，行政机关才能根据公法规范或者私法规范推行给付行政。”^[17]行政公部门利用私法规范执行行政任务，可以自己执行，也可以通过行政行为或行政契约的方式利用私人部门来执行。

行政公部门利用私人部门来执行的行政任务，如是不具有公权力性质的事务，其委托依据规范，即不限于非至法律层次不可，而可基于行政命令、行政处分或行政契约，只要是属于该政府机关本身职务范围内的事项，应可基于本身之职责自行决定适当之方式。^[18]某项行政任务，一经由立法者授权行政部门负担时，行政部门应遵循依法行政原则，基于法律优先原则，自不得违反法律的规定，将该项行政任务转嫁私人承担。在不违反法律的范围内，行政部门应该有自主决定的自由裁量空间，透过行政行为或行政契约的方式将行政任务委托私人行使。行政行为或行政契约是私人承担行政任务的法定依据。行政任务如涉及公民的基本权利和义务，以法律保留原则为必要，应有法律依据或具有法律明确的授权。故在法律未设有将行政权限委托私人行使的规定下，绝不容许透过行政行为或行政契约的方式将行政任务委托私人行使，否则违背民主原则和法治原则。