(一)公私合作过程可能会危及基本人权
首先,公私合作过程中,可能会危及私人的基本人权。公私合作完成行政任务的合作是建立在双方自愿的基础上,私人是否参与合作是私人的自由权利。公私合作契约强调行政机关与私人之间最终要以合意的方式完成权利、义务的分配。因此,公私合作契约要充分体现合同的平等、交换、沟通、权利自主、选择自由等精神,私人在和行政机关合作过程中,法律地位完全平等。公私合作行政实践中,大多数的公私合作是建立在行政契约基础之上,而行政契约中,行政机关具有绝对优势地位,对契约标的享有决定权、对相对方享有选择权,以及对合同履行的监督权和指挥权,对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权、直接解除契约权和对严重违法的私人的行政制裁权,以及在公众利益受到严重影响时单方解除契约的权利和在情势变更情况下单方变更契约的权利。因此公私合作中私人处于不利的法律地位,必须建立起相应的法律制度保护其合法权益。
其次,公私合作中,私人根据授权或委托享有部分公权力,可能会危及第三人的合法权益。公私合作中,为了完成行政任务,行政机关授权或委托私人行使部分公权力。权力滋生腐败,绝对权力绝对腐败,私人行使权力一样会腐败,侵害第三人的合法权益,私人根据授权或委托行使公权力行为一样应纳入法治的轨道。有这样一则例子,2003年4月28日,中华新闻网刊登了这样一条新闻《私人承包国家权力,吉林一渔政所对百姓滥施淫威》。2001年4月永吉县星星哨水库内部职工于彬和哨水库灌区管理局签订了《星星哨水库大水面渔业生产承包合同》。《合同》规定:甲方是永吉县星星哨水库灌区管理局,乙方是于彬。乙方承包期为2001年4月6日至2009年3月20日,乙方“必须配备3名以上持证专职渔政人员,依法从政”。从此,星星哨水库周边的10多个自然村、屯的村民便过起了战战兢兢的日子。因为根据合同,于彬不仅有水库的经营权,而且还可以行使水库渔政权。于彬成立了“地下派出所”,对周边村民动辄罚款、打骂,以致引发了诉讼。
在这个案例中,星星哨水库灌区管理局不仅把书库养殖、捕捞经营权承包给了个人,还把水库渔政权承包给了个人,也即把水库渔政权进行了公私合作。案件发生后,星星哨水库灌区管理局把渔政承包给个人并没错,而是私人部分行使公权力如果缺少必要的行政法律制度规制,易导致私人权力的滥用,会侵害第三人的合法权益。
(二)公私合作可能模糊行政公部门的责任
政府在提供公共服务的过程中其自身存在着“政府失灵”现象,导致政府提供基本公共服务的有效性降低,代表政府的行政机关不得不寻求与私人合作,利用私人部门的资金、技术等优势,提高公共服务的有效性。公私合作中,私人承担部分行政任务,行政机关将部分行政任务转移到私人部门并不意味着同时转移相应的责任。现代宪法国家中,以行政机关为代表的公部门具有保障人权和公共利益的职责,提供基本的公共服务是政府的根本职责。即使在目前新公共管理运动和公共服务提供方式多元的趋势下,政府仍然是基本公共服务的“最终”供应者,对全体公民的基本人权和生存发展状态负有终极责任。因此,从责任观点看,行政机关始终保留着行政任务的管辖权与责任,只不过是公私合作中责任方式的转换,行政机关由履行责任转换为担保责任,私人部门承担履行责任。
但公私合作中,由于私人参与行政任务的履行,可能会导致行政法向私法逃遁,行政机关推诿责任现象。在基本权的观察中,因为合作国家的形成,最易发现责任与私法自治原则的模糊,以及因为合作关系导致私人或其他第三人基本权侵害时,对国家或私人归责的困难。[1]公私合作实践中,由于私人部门具有追逐私益的天性,缺失公共责任,且公私合作是建立在政府部门与私人共享权力、分担责任的机制上,所以带来了公私界限模糊、责任认定的困难,这为行政机关和私人部门相互推诿责任的、转嫁责任提供了可能。目前,公私合作方面,行政公部门和私人部门的责任界定,尚未有法律和制度的明确规定,从而为行政公部门和私人部门相互推卸公共责任提供了法律上和制度上的空间。私人部门可能会责备行政公部门管理的缺陷,将责任推向行政公部门,行政公部门也可能责备私人部门,认为私人部门应当承担起与公共服务职能相应的责任。随着公部门部分公共服务职能向私人部门的转移,在这些公共服务中原本应当由政府来承担的公平、正义、平等等方面的公共责任在行政公部门与私人部门的相互推诿中即使不是完全的丧失,也遭到了一定程度的损害。公私合作向行政法提出了确立新的行政责任规则的要求,以解决公私合作中的公共事务的责任问题,这一行政责任的确定将涉及政府职能的调整与认定以及公、私法划分标准等各个领域。(www.xing528.com)
(三)公私合作可能损及公益,导致国有资产流失
“行政是实现公益的一种作用。行政的宗旨是实现国家设定的目标,公益的实现自然成为行政追求的理想。”[2]行政公部门代表公益,公益一般应该由行政公部门来执行,可“政府失灵”的弊端,使得行政公部门不得不和私人部门寻求合作共同完成。而私人部门参与行政任务的履行并不是为了自愿承担行政任务,而是在参与行政任务完成中,谋取私人的利益。所以,必须对私人参与公共利益的行为进行规范和引导,促使其在追逐私人利益的同时促进公益,否则,合作反而会损及公共利益。
在合作国家中,行政与私人共同分担达成法律目的的责任,透过与私人合作的方式首先乃是以实现公益作为目的,在这层关系上,行政行为必须受到宪法规范的要求相对地弱化,因此国家受到公益要求的拘束性以及私法自治的观念便有模糊的趋势。[3]公私合作是将行政公部门拥有的事务转移到私人部门,在转移过程中,行政公部门既是行政事务的直接经营者,又是行政事务的监管者。在公私合作过程中,行政公部门既是政策制定者和实施者,如行政公部门被私人部门所“俘获”,极易发生国有资产被低估和贱卖的现象,造成国有资产流失。
(四)公私合作易发生权力寻租和腐败现象
正如萨瓦斯所言:“腐败容易在公共部门和私营部门的边界发生”,[4]公私的边界最容易发生腐败,公私合作恰恰处于这样的边界上。我国目前正在进行的市场化改革、公私合作更是容易滋生腐败,因为改革过程中还缺少健全的法律环境和公开透明的行政过程以及强有力的外部监督,有权势的官员和富裕的家族借此“化公为私,中饱私囊”。“腐败不仅可能产生于国有企业的出售中,也可能发生在公共服务的提供过程中。政府的承包合同、特许经营权和补贴可以通过贿赂、串谋和勒索来获得。凭单制会受到一系列诈骗行为的威胁,如伪造、盗用、出售以及非法收购。一个潜在的承包者会向政府官员行贿来影响其决策,官员也可能主动索要回扣”。[5]
在公私合作的过程中,大部分是以契约的形式存在的,也就是行政公部门将公共服务以行政契约的形式转移到私人部门,而建立在合同基础上的公私合作容易产生腐败问题。通过契约将原来完全的行政公部门供给和生产的一部分公共产品的经营权逐步转移到私人手中,这种权力带来的收益自然成为寻租的目标。在实践中,权力寻租集中表现在两个方面:一是在公私合作过程中,涉及将公部门任务转移到私部门时易发生权钱交易现象,导致国有资产被贱卖和不符合资质企业获取特许权;二是在公私合作后,政府负责产品成本和价格的核定,产品和服务质量标准的制定和监控等。私人部门受利益驱动,存在贿赂和“俘获”行政公部门的动机和可能,这将损害国家利益及消费者利益,对社会弱势群体权益的影响则更大。同时,也不排除公私合作过程中公部门和私部门在合作过程中相互勾结,发生损害公共利益和消费者的私人利益的行为。
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