分析治安承包行为的法律形式

由于对于承包的范围没有一个规范的统一规定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行为的类型与幅度不统一。从发包主体看可归纳为两类：一类是发包方是公安机关，基于治安管理权发包；一类是发包方是村委会等自治性组织，基于自治权发包。从确定的内容来看，大致可以分两类：一是治安防范承包；二是治安管理承包。实行治安防范承包的省市比较多，如自1999年以来，泰安市委、市政府以“治安防范职业化承包责任制”形式解决了城乡不少治安问题。^[57]此后，治安承包的内容逐步扩大到一部分治安管理权，如宁波余姚市牟山镇从2005年就开始推行治安承包责任制，将治安巡逻以及村内的私房出租管理、暂住人口登记等管理权一并承包。治安防范承包和治安管理承包一般以协议的形式固定下来，从治安承包协议是否涉及公权力角度，可将治安承包协议分为行政契约和私法契约，即治安管理承包协议涉及公权力是行政契约，治安防范承包协议不涉及公权力，是私法契约。

（一）行政契约

行政契约，也叫行政合同，指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。行政契约所具有共同的特征是：行政契约的当事人一方是行政主体，享有行政权力；行政契约的目的是实施行政管理；行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权；行政契约双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决争议。^[58]治安管理承包协议的特征与各类行政契约的共同特征相吻合。

1.治安管理承包协议的一方主体公安部门。行政契约以行政主体为一方当事人。在行政法上，行政主体是指享有实施行政活动的权力，能够以自己的名义作出行政行为，并能够独立承担实施行政活动所产生的法律后果的组织。治安管理承包协议的发包方通常是具有行政主体资格的公安局及其派出所，具有行政主体资格。

2.治安管理承包协议的目的是实现行政管理目标。行政契约是执行公务的一种手段，其最终目的是为了实现国家公共利益。公安部门签订承包管理契约不是为了满足自身的某种需要，而是为了公共利益，维持社会治安和公共安全，保护公民合法权益。它实现的是特定的国家治安行政管理目标，与行政契约的最终目标相吻合。

3.治安管理承包协议的内容体现公安部门的行政优益权。行政主体对行政合同享有优益权。所谓行政优益权是行政机关享有优先处分的权益，主要表现为签订合同选择权、履行过程指挥权、单方解除合同权、违约行为制裁权。对于行政主体而言，权力和义务具有同一性，表现为权力的同时也表现为义务，权力既不能放弃也不能免除，必须行使。

4.治安管理承包协议的成立基于合意，治安承包协议的签订还体现出作为行政契约的另一个特征——契约各方当事人经过协商一致。行政契约属于双方行政行为，双方的行政行为则须以双方意思表示一致为前提。这一点明显区别于强制性、命令性的单方性行政行为，单方行政行为仅有行政主体意思表示即可成立。

5.治安管理承包协议的纠纷受行政法调整，治安管理承包协议的纠纷涉及行政公权力，双方当事人因为履行协议发生争议，应受行政法调整，通过行政救济方式解决。

治安管理承包，其承包内容既涉及安全防范，又涉及应由公安机关管理的治安管理业务包括治安管理命令权、治安处理决定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解权、治安奖励权等，即涉及了公安行政公权力的行使。治安管理承包协议一方当事人是行政主体——公安机关、公安派出所等；签订该种协议的目的是为了执行公务、实现特定的国家行政管理目标；协议中行政主体享有行政优益权，主要表现为签订契约的选择权。协议是以双方意思表示一致为前提；从协议内容来看，承包人和发包方的权利、义务都围绕着“公权力”而存在，而这些权利和义务具有行政属性，发生纠纷应该受行政法原则的约束。治安管理承包协议在特征上完全符合行政契约的特征，因此这充分说明治安管理承包协议在本质上属于行政契约。

（二）私法契约

私法契约是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。双方当事人基于平等、自愿、等价、有偿的民法基本原则而达成的一种契约。治安防范承包只涉及治安防范的内容，不涉及公共权力，发包的主体主要是村委会、物业等非行政主体，发包的内容是自治管理权。按照我国现行的法律法规，村民或居民把自治权承包给他人，这种自治权包括民间纠纷的调解权，对违法犯罪人员的举报权、制止权，对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权，承包人只是用这些自治权去履行合同，完成治安防范的任务。^[59]发包方只能是除公安机关等行政机关之外的组织，发包方与承包方都属于平等主体；内容属于私法领域的内容，不涉及公权力，主要包括双方的民事权利、义务和奖惩；契约也是基于双方合意而签订的；因此，此类协议属私法契约。

也有人将这类契约定性为行政契约，认为涉及社会公共事务。但治安防范承包中，双方都不是行政主体，行政契约的双方中必然要有一方是行政主体，对于双方是非行政主体“在外国行政法法上，偶有出现，但必须经法律特别规定才有可能，目前这种情形并不多见。”^[60]所以目前将其定位于行政契约于法无据。而且治安防范承包中所涉的费用也是非政府性质的，属于民间自治性筹集的，和行政公权力的行使无关，所以治安防范承包协议定性为私法契约比较妥当。

但值得注意的是这类私法契约和本文所研究公私合作的私法契约不同。这类私法契约是社会事务组织为了完成公共任务，不得不寻求与私人合作，共同完成社会公共事务，其实质也是公私合作的一种，属于广义上的公私合作。本文所研究公私合作的私法契约是行政机关在不涉及公权力的情况下和私人合作完成行政任务的契约，属于行政私法行为，也是私法契约，但一方主体是行政机关或行政主体。契约也仅限于行政机关与私人之间，是为了完成行政任务而不是公共任务所签订的私法契约。

【注释】

[1]詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第34页。

[2]林明锵：“论型式化之行政行为与未型式化之行政行为”，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会：《当代公法理论——翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第356～357页。

[3]转引自陈爱娥：“行政上所运用契约之法律归属”，载于台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版公司2002年版，第86页。

[4]德国学者Klaus Lange的见解，转引自陈爱娥：“行政行为形式—行政任务—行政调控：德国行政法总论改革的轨迹”，载《月旦法学》2005年第120期。

[5][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第38页。

[6]陈淳文：“公法契约与私法契约之划分——法国法制概述”，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版公司2002年版，第139页。

[7][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第37页。

[8]杨解君：“契约文化的变迁及其启示（上）”，载《法学评论》2004年第6期。

[9][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第360页。

[10]张锟盛：“行政法学另一种典范的期待：法律关系论”，载《月旦法学》2005年第121期。

[11]赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版有限公司2003年版，第61页。

[12]翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第69页。

[13][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下卷），杨伟东译，商务印书馆2004年版，第554页。

[14]杨解君：“契约文化的变迁及其启示（上）”，载《法学评论》2004年第6期。

[15]史际春、邓锋：“经济（政府商事）合同研究——以政府采购合同为中心”，载《河南大学学报》2000年第4期。

[16]黄钲堤：“论德国行政法总论之改革”，载《宪政时代》1998年第1期。

[17]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第179页。

[18][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第488～489页。

[19]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第3页。

[20]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第508页。

[21]陈爱娥：“公私合作对行政契约法制影响——以德国法的引介为中心”，高雄大学2007年6月9日“合作国家与新治理”学术研讨会，第4～5页。

[22]黄锦堂：“行政契约法主要适用问题之研究”，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版公司2002年版，第15页。

[23]詹镇荣：《民营化法与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第33页。

[24]张泽想：“论行政法的自由意志理念——法律下的行政自由裁量、参与及合意”，载《中国法学》2003年第2期。(www.xing528.com)

[25]张泽想：“论行政法的自由意志理念——法律下的行政自由裁量、参与及合意”，载《中国法学》2003年第2期。

[26]胡玉鸿：“论私法原则在行政法上的适用”，载《法学》2005年第12期，第17页。

[27]台湾“司法院秘书处”编：《“司法院”大法官解释汇编续编（七）》，台湾1994年初版，第208页。

[28]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。

[29][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第40、50页。

[30]王太高、邹焕聪：“论给付行政中行政私法行为的法律约束”，载《南京大学法律评论》2008年（春秋合卷）。

[31]刘志刚：“论服务行政条件下的行政私法行为”，载《行政法学研究》2007年第1期。

[32]王太高、邹焕聪：“论给付行政中行政私法行为的法律约束”，载《南京大学法律评论》2008年（春秋合卷）。

[33]王太高、邹焕聪：“论给付行政中行政私法行为的法律约束”，载《南京大学法律评论》2008年（春秋合卷），第45页。

[34]董保城：“台湾行政组织法变革之发展与法制面临之挑战”，载台湾行政法学会主编：《国家赔偿与征收补偿——公共任务与行政组织》，元照出版公司2007年版，第297页。

[35]林明锵：“论形式化之行政行为与未形式化之行政行为”，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会：《当代公法理论——翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第352页。

[36]Kenneth Club Davis，Administrative Law Treatise，2d ed.，vol.1，San Diego，1978，p.14.转引蒋红珍：“非正式行政行为的内涵”，载《行政法学研究》2008年第2期。

[37][德]汉斯·J.沃尔夫·奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第188页。

[38][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第398页。

[39]陈春生：《行政法学之学理与体系（一）》，三民书局1996年版，第246页以下。

[40]许宗力：“双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心”，载《新世纪经济法治之建构与挑战——廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第259～262页。

[41]许宗力：“双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心”，载《新世纪经济法治之建构与挑战——廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第260页。

[42]许宗力：“双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心”，载《新世纪经济法治之建构与挑战——廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第261页。

[43]Todd D.Rakoff，The Choice Between Formal and Informal Modes of Administrative Regulation，52 Admin.l.Rev.159（2000），转引自蒋红珍：“非正式行政行为的内涵”，载《行政法学研究》2008年第2期。

[44]李傲：“未型式化行政行为初探”，载《法学评论》1999年第3期。

[45]蒋红珍：“非正式行政行为的内涵”，载《行政法学研究》2008年第2期。

[46]翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第901页。

[47]程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第321页。

[48]程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第321～322页。

[49]程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第322页。

[50]邱乐安：“‘治安承包’的理论探讨”，载《铁道警官高等专科学校学报》2004年第3期。

[51]邱煜：“治安承包的理论与实践”，载《中国人民公安大学学报》2003年第5期。

[52]周志忍主编：《当代国外行政改革比较研究》，国家行政学院出版社1999年版，第4页。

[53]金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第92页。

[54]王大中：“流动人口与警力配置”，载《中国人民公安大学学报》2003年第4期。

[55]金自宁：“解读‘治安承包’现象——探讨公法与私法融合的一种可能性”，载《法商研究》2007年第5期。

[56]金自宁：“解读‘治安承包’现象——探讨公法与私法融合的一种可能性”，载《法商研究》2007年第5期。

[57]罗俊卿：“泰安治安防范承包大军遍布城乡”，载《法制日报》2002年10月30日。

[58]张树义：《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第154～155页。

[59]朱和风、余姚：《牟山治安承包责任制显效》，载《宁波日报》2006年8月29日。

[60]陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第175页。