非正式行政行为的重要性及优化方案

非正式行政行为是行政法学研究中新兴的课题，在行政法学上逐渐受到重视与讨论，是国家功能与法治发展变迁的结果。国家由自由法治国家过渡到社会法治国家，行政权日趋膨胀，国家功能发生变迁，由“夜警国家”变迁到“福利国家”。国家功能与法治发展变迁，对传统的行政行为形式化理论提出挑战。现代国家任务复杂，传统高权命令式之管制手段已出现“管制失灵”现象，传统行政法上公法与私法之区分、行政行为形式与行政组织形态亦难以因应完成现代行政任务，势须辅以“非形式化行政行为”。^[34]行政权为因应日渐膨胀的行政任务，却仅能支配有限的形式化行政行为，加上形式化行政行为具有过度抽象性、过度集中性、缺乏对行政过程及行政法法律关系研究，^[35]同时，由于行政行为经形式化后，法律规范必然逐渐增加，使其在实体法上及程序法上均将遭受同样大量的法律拘束，形象性、过度集中性及忽略行政过程与行政法律关系的缺陷。相比之下，未形式化的行政行为因为有可变性、弹性及创造性的特色，较诸形式化的行政行为，反而能节省时间、劳力或金钱。基于上述种种原因，行政实务上出现大量未形式化行政行为。未形式化行政行为不仅能够减轻行政机关管制成本，更能够弥补法定管制手段的执行不足。随着现代行政的民主化，行政活动方式趋于多样化和灵活化，非正式的行政行为在行政实务中逐渐成为常见的行政活动方式。有学者指出，在美国90%的行政活动通过非正式方式做出。^[36]

非正式行政活动因谐音被称为非形式化的行政活动，是一个十分宽泛的法学概念，几乎不可能做出精确的界定。在行政学上，与非正式行政活动相联系的一个概念是“讨价还价”，是指根据一个总的或者相互联系的利益状态开始的具有合作和交换因素的协商过程，“讨价还价”的积极结果不采取特定形式，并且没有拘束力。^[37]非正式行政活动主要是指行政决定作出时或作出前，行政机关与公民之间进行协商或其他形式的接触的行为。这些行为是非正式的，因为他们不采取行政活动的传统法律形式，而是恰恰相反，作为一种客观的人士认为，为法律行为做准备或者替代法律行为。作为非正式行为，不受法律约束，因此被——宽泛和模糊地——纳入事实行为。^[38]

依德国学者E.Bohne将非形式化行政行为定义为：除了“法律上规定的程序行为”，或“法律效果的决定”之外，由政府机关与行政机关所为，所有法律上未规定，以及与行政上的“协议行为”的范围内私人所作成，但是在法规中已提供的公法或私法程序与决定形成过程中，可能导致“意欲效果”发生的相关的“事实行为”。^[39]从行政行为作成过程观察来看，可大体分成在“程序前”与“程序中”的非正式沟通、协商，和对沟通、协商后有初步共识的“非正式协议”。^[40]前者，行政机关在非正式沟通过程中给予人民意见、建议或劝告等不具法拘束力的行为，并非先行决定或是承诺，而只是单纯的善意咨询。^[41]后者，非正式协议有出于书面或非出于书面形式为之，其重要特征在于双方当事人对该协议都不具有法拘束力的共识，在无例外情形或新事实发生时，双方都该期待对方将依协议行事，所以非正式协议又称为“君子协定”。^[42]

在德国行政法中，非形式化行政行为是近年来经常使用的协商、协议或发布资讯的行为，其以有别于传统行政处分的作成、行政命令的制定、行政契约的缔结等已经法定化、类型化的正式行政行为，而运用协商、协议、警告或发布资讯等不具法律拘束力、强制力的手段，以准备或代替正式行政行为，作一个事实上的调控行政相对人的行为，使其符合规范的禁止或诫命要求，而直接获致法定目的的实现效果。美国法上的“非正式行政行为”，指的是程序中缺乏对抗性要素而作出的行政活动方式。^[43]

行政法理论研究中亦有学者借鉴德国的行政法研究成果将行政行为分为型式化行政行为和非型式化行政行为。型式化是指行政行为产生、发展，逐渐固定化、类型化，并经法律规定得以制度化的过程。所谓非型式化的行政行为形式是相对于型式化行政行为而言的，是行政主体在行使行政权过程中，为适应社会管理的需要而实施的未经法律规定的各种形式的行政行为总称。^[44]但因德语原文的谐音，以及存在一些模糊的中间状态，非正式行政行为有时会与非型式化行政行为相混淆。然而这两个概念在德国法学界有各自独特的内涵旨趣。非正式行政行为的内涵虽有广狭义之分，但是它们都立足法律形式在“法效性”层面的要求。因此，如果说行政行为的“型式化”与“未型式化”以类型化为表征，那么“正式”与“非正式”却以法律拘束力为区分内核，两者区分的机理不同。^[45]尽管非正式行政行为和非型式化的行政行为内涵不尽相同，但非正式行政行为属于未经法律规定形式的行政行为，其实则为一种非型式化的行政行为，所以，本文将非正式行政行为视为一种非型式化的行政行为，二者未作严格的界定。(www.xing528.com)

公私合作过程中，行政机关与私人间亦可基于相互利益而订立无法律效果的行为即所谓非正式行政行为，以取代法律、行政处分、行政契约等。^[46]公私合作背景下，行政机关和相对人不再是传统的命令和服从关系，而是相互协调合作的伙伴关系，行政主体的行政行为也相应发生变迁以适应行政实践的发展需要。公私合作在本质上是建构在公部门和私部门双方协商一致皆可接受的条件的基础上，因此，行政机关为代表的公部门运用与私人签订契约的方式进行合作的共同完成行政任务的。公私合作契约形式以特许经营（BOT）为典型代表，还包括公权力委托契约、行政助手契约、日益多样化的公共服务契约、联合开发契约及公私合资的设立管理契约等等。但公私合作的行为形式并不限于公法和私法形式的契约形式，公私合作关系也可以建立在其他基础之上。公私合作中，行政机关也可以运用非形式化化的行政行为形式，与相对人合作。例如，在环境卫生的管理上运用一些行政上的协议，在经济管制领域运用一些所谓的自我义务协定，这类非型式化的法律行为，虽然也是根据双方或者多方意愿完成的合意行政行为，但是未具备法的拘束性。^[47]

非正式行政行为一般从行政机关是否与相对人进行沟通协商，或仅单方面提出指示或要求的角度，分为双方性非正式行政行为和单方性非正式行政行为。双方性非正式行政行为即行政机关以协议代替、法规制定与行政行为的作成，单方性非正式行政行为即行政机关单方面宣示，旨在对相对人的行为加以引导。公私合作行为是建立在公部门和私部门协商合意的基础之上，所以属于双方性非正式行政行为。

公私合作背景下，公部门和私部门双方以非正式行政行为的方式为非正式协商或沟通的情况，可以使得行政拥有更大的形成空间来实践其服务者的角色，能符合当代行政的新形象具有很多优点：①可以在科学知识即使未明的情况下仍有行为的可能；只要在行政程序的框架下，双方合意，而非一定得要事实上的基础具备。②简化复杂性。可以想象，在一个复杂决定中，非形式化的协议可以让解决问题的共识不一次完成，而可以简化成分阶段地逐步解决。③效率提升。非形式化行政先行协议可以减轻原本需要的一个完整的行政程序负担。同时可以比较快速及减少花费地让双方满意地解决问题。④资讯以及程序的最适当化选择。透过非形式化的协议可以提早地彼此交换资讯同时改善合意与决定程序。⑤灵活性。因为非形式化的行政行为欠缺对于合作双方的法律上拘束性，可以让双方迅速地调整，当然也得以改善合意与决定的程序。⑥避免法的不确定性。透过合作可以让双方彼此了解对方的想法与立场，可以尽早达成所要行为的效果。^[48]但非正式行政行为如同“双刃剑”，非正式行政行为也能弱化法的拘束力、欠缺法的透明性与法定性，可能会影响法律执行的公平，存在以下危机：①法律拘束的相对化。非正式的合作行为可以快速达成共识，但是却可能牺牲或者弱化规范的要求。②可能忽视第三人的利益。如果双方接触没有通过程序法的保障，便有造成第三人利益未被重视的危险。③阻绝审查机制。如果通过一种没有法律屏障的合作关系进行，将丧失透明性。④减低效率。本来预期加速程序而采用非形式化也可能造成合作程序的拖延。^[49]

鉴于非正式行政行为的优点和缺陷，公私合作中如何运用和规范非正式行政行为在我国尚属待论证的问题，是通过立法规范还是在归纳概括的基础之上进一步形式化非行政行为，属行政法理论研究尚待解决的新课题。