从传统的行政法学来看，国家行政无非是行政机关凭借行政权行使公权力来进行管理，即保护公共利益、维持公共秩序、排除公共危害。因此，行政机关所适用的只是公法，其中主要是行政法。行政机关作为公共权力的行使者为了维护公共秩序只能依照公法进行管理，行政法律关系是一种不平等的法律关系，采用私法平等的模式进行管理是不可思议的。在传统的观念中，行政法是公法，与私法截然分开，行政等同于公共权力的行使，传统行政法中行政部门完成行政任务、履行行政职能的行政手段也主要是凭借行政强制力为后盾，通过命令性和强制性等单一的公法方式的运用以达到行政目的的。
现代行政已从权力行政、命令行政转向合作行政、参与行政，在行政管理手段上单纯再依赖传统行政法上的命令和禁止性等公法手段已无法适应新形势下完成行政任务的需要。法律的任务既在于根据利益的需要而不断地修正或发明新的工具，也在于适应利益需要而不断追寻新的精神支撑。当权力的强制性调节已不能适应新的现实利益变化时，行政法就需要通过新的工具、手段特别是契约来调节。因此，对契约自由精神的重视，正是行政法自身发展的要求；对行政法所缺乏的自由精神予以补充，也正是行政法本身的任务[25]，完成行政任务的行政法手段发生变迁，在完成行政任务过程中引入了私法的手段。私法的一些理念和原则也开始在行政法中得以不同程度的引入和运用。传统行政法中，调整私法关系的法律原则并不能用来调整公法，行政法有其独有的法律原则。然而，事情的发展往往出乎人们的意料。在今日，不仅在立法上大量私法原则被行政立法所采用，相关司法判决中也大量引用私法原则来解决行政法问题。[26]如我国台湾“司法院”大法官会议第324号解释的协同意见书即谓：“行政机关对于行政作用之方式，固有选择之自由，如法律并无强制规定时，行政机关达成‘行政目的’，自可从公法行为、私法行为、单方行为或双方行为等不同方式中，选择运用。”[27]在美国，“行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行政的决定在内。”[28]
现代行政法的发展已为私法理念和私法制度向公法领域的渗透创造了条件，也为契约关系在行政法领域的形成提供了合意的基础，运用契约手段、采取合意方式处理公法关系是必要而可行的。各国在行政管理活动手段中，除传统的行政处分外，还大量依靠私法契约，私法契约手段的采用业已表明私法契约自由精神的渗透。私法理念和精神向行政法领域的渗透，促使传统行政法的理论发生变迁，行政法在公共利益与个人利益的调整过程中，也借鉴私法的原理，借鉴私法的形式执行任务，并且在行政法的使用过程中可以通过私法规范补充或填补漏洞。[29]行政法中私法手段运用，主要表现为私法形式的行政给付，行政机关采取类似民法的方法，与人民之间是一种平等的法律关系，亦即行政法正视国家与人民间产生私法关系之可能，行政机关为完成行政任务，采用公权力以外的方式以私法形态完成。但公私合作中，合作契约主要是通过行政契约表现出来，和行政契约相对而言公私合作的私法契约较少，处于补充地位。
公私合作背景下的行政部门运用私法手段与私人主体合作共同完成行政任务的是“公法私法化”或“通过私法完成行政任务”在公私合作领域的“投影”，私法契约是公私合作的法律表现形式。尽管公私合作的私法契约法律表现形式属于私法范畴，但私法契约的运用目的是为了实现行政任务，某种程度上是行政法私法化的一种表现。公私合作的这种私法契约属于行政私法行为，和民法中的私法契约还是存在一定区别。行政私法行为，是指行政机关或法律、法规授权的组织利用私法形式以直接实现行政法目的或者任务、兼具公私法双重性质的新型行为，因它们符合给付行政私法化的期待，所以成为给付行政领域的适合方式甚至主要方式。[30]现代行政国家由于服务行政所涉及的范围相当广泛，单凭国家自身的力量远远不足以满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，因此，国家就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来完成行政法上目的和任务，行政私法行为由是应运而生。行政私法行为既不绝对地是一种公法行为，也不绝对地是一种私法行为，而是新形势下出现的一种兼具公法、私法双重属性的行为。[31](www.xing528.com)
公私合作的私法契约一方主体是行政机关公部门，另一方是私人部门，是以完成行政任务为目的的，应受到一定程度上的行政法规制。行政私法行为是行政机关利用私法的形式，而又限制私法的自治自由，不能完全地适用私法的意思自治，在某些方面应受公法的约束的行为。行政私法行为的目的是为了满足社会公共利益的需要，为了更好地实现行政目的。如果完全适用私法自治，则可能破坏这一目的的实现，损及公共利益的实现。因此，行政机关采用私法手段实现行政目的时，不仅要受私法的约束，遵循私法之原则，而且要在一定程度上受公法行政法的制约。公私合作的这种私法契约不仅具有民事行为的性质，而且具有行政行为的性质，因此它应当遵循依法行政原理。[32]公私合作的私法契约作为行政私法行为，虽然以私法方式实施，但要受到宪法基本人权的约束，要受到管辖权的约束，受到法律优先和法律保留原则的拘束，还应受行政法其他一般原理原则的限制，比如信赖保护原则、比例原则等的约束。[33]因此，笔者将这类私法契约作为公私合作契约的一种重要形式加以研究。
作为公共权力行使的行政手段中，引入与传统行政机制大异其趣的市场竞争私法手段，对提高行政效率、增强行政的弹性与灵活性具有积极意义，因此，备受公私合作的青睐。公私合作背景下，传统上属于“私的”机构或组织通过政府部门与私人部门签订行政契约或特许协议等方式履行或参与履行传统上由政府完成的公共职能，行政任务的完成是靠公私合作才能得以完成。公私合作过程中，行政部门和私人部门之间是一种平等、协商的伙伴关系，而不是公法中的支配与被支配关系。平等合作完成行政任务过程中，行政任务完成不再仅仅通过运用传统的公法手段，而且为了更好地适应市场经济的需要在不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度和观念，运用私法手段，由私人部门以市场需求为导向进行管理和经营，以便更好地完成行政任务。
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