公私合作的主要法律形式：行政契约

关于契约能否应用于公法之中，最早可溯源于罗马法的规定。罗马法分为公法和私法。公法是“有关罗马国家的利益”的法，它调整政治关系和规定国家应当实现的目的。私法是“涉及个人利益”的法，它调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。“公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。在公法与私法的关系上，契约不得改变公法的规定，公法也不对私人事务进行干预（除涉及公共利益且是在下达命令和绝对禁令的情况下），这种性质关系被一再以格言式的语言予以强调，“公法不得被私人简约所变通”，或“私人协议不变通公法”。^[8]可见，契约在罗马法时期属于私法，不可能适用于公法。

到了近代自由法治国家时期，受自由主义思潮影响和对封建专制的憎恶，行政法治重视对公民自由权利的保障和国家公权力的防范，强调严格依法行政，行政契约难以存在。行政法的开山鼻祖奥拓·迈耶认为公法关系中，国家意思恒居单方支配地位，国家与人民为不对等且严格的权力服从关系，公法与私法必须严格区别，行政是以官署的单方有拘束性国家意思决定为原则，且行政机关必须依法行政，与契约概念中契约自由原则难以并存。依奥拓·迈耶之见，人民与国家的公法关系上，不可能有真正契约关系存在，国家与人民之间法律关系中是上下隶属关系，与契约当事人地位平等的原则相背，故否认国家与人民有缔结行政契约的可能性。奥拓·迈耶确立的以行政处分中心的传统行政法理论认为国家与公民之间没有合意的空间，“在公法领域国家与公民签订合同是不可能的，因为合同以法律主体对等为前提，而公法却因国家的优越地位而得以确定”。^[9]奥拓·迈耶创立了以行政处分为中心的行政法理论，后来的行政法学者在行政处分的基础上逐步将所有行政活动可能的形式，以不同的行为形式分析予以概念化、类型化，并提出法的要求与赋予具体的法律效果，补充和弥补传统行政处分理论的缺陷和不足，进而行政法学上单一的行政处分理论逐步发展成为行政的行为形式理论。

行为形式理论隐含着一种价值取向——公权力相对于国民具有优越地位。就此点而言，虽然行政的行为形式理论确可对行政活动提供一定程度的合法性控制功能，但其所提供的法治国家规律，基本上局限在行政作为单纯的命令者、支配者的场合，所应遵循的最低限度的法治要求，而对于行政作为积极的给付主体或者需要公私合作的场合，行为形式理论框架则难以有效操控，在法解释方法形成方面的功能相当薄弱。^[10]传统的行为形式理论与公私合作行为格格不入，行为形式理论的观察视角是单向度的，基本指向行政一方，对于私人的行政法行为并未给予应有的关注。而且，今天的行政目的的达成也常常需要人民的合作，即所谓“合作行政”、“协力行政”日趋普遍。而以双方法主体合意所形成的法律关系应该由双方来共同确定，而不应只重视其中一个法主体的意思形成方式而忽略相对方主体的意志和利益。所以，关于行政过程合理性的担保，还需探索与建构适当的意思形成机制，在各种行政组织、程序中，纳入可供个人、利益团体或专业团体利用的利益调整、互动机制。由此可知，单纯以行政为规制对象的行政行为形式理论，无法提供作为法律关系主体之一的人民，充分行使权利的机制。^[11]

到20世纪中后期，法治主义与国家观念均发生了重大的变迁。法治观念逐步从形式法治主义发展到实质的法治主义，从实体的法治转向程序正义。国家观也从“自由法治国”演进到“社会福利法治国”。国家的功能发生变迁，由单纯的维护治安和社会秩序的功能走向全方位的为社会和公民提供服务，为契约向公法渗透提供了可能。传统的行政法理论认为行政行为是行使行政权的行为，而行政权属于法定的权力，它具有不可自由处置性，行政机关在行政管理活动中不能自由放弃、转让其权力，因而行政是法定行政而不是“议价”行政，即不允许在行政管理活动过程中“讨价还价”。此种观点，没有考虑到给付行政领域、行政的民主参与、行政方式的多样化和法律的目的等因素，已与现代行政的发展明显不相适应。

现代国家的行政任务不再局限在“管制行政”，而是导向“引导行政”、“服务行政”、“促进行政”和“计划行政”等广泛领域，行政法的功能也转向机动、灵活、效率效能、事前参与、善用社会力、强调不同团体间的沟通整合、放松管制。^[12]相应的行政活动的手段也应有所变化，不再拘泥于单纯的行政行为，现代行政活动方式呈现多样化、复杂化的倾向。无论形式化行政行为或未形式化行政行为，均是行政为达成其行政任务或目的时之重要行政手段，二者于行政实务中，经常呈现相互补充或替代、交互或重叠合并运用的现象。

行政活动方式多样性为契约理念渗入行政法理论之中提供了可能性，促使行政法观念变迁和行政法理论的适时调整。传统行政法理论公权力以命令性、强制性为主要特点行政行为，主要存在于干预行政领域。随着给付行政的兴起，公权力的行使方式发生了变化，行政机关在不违背法律的前提下，可与相对人达成合意，以契约方式完成公益目的。在此种趋势下，传统的单方、强制性的行政行为模式已经越来越难以适应现代行政的需要，因此，强调沟通、协商与合作等具备双方性的行政行为来尝试解决问题就成为现代行政的主流模式。尤其是随着现代国家行政职能的扩张，国家财政的日益拮据以及国家行政的效能低于私人，使得国家传统任务的市场化成为近十几年来各国行政改革的潮流，私法的治理因素渗透到公法理念中，传统公法手段与私法治理模式出现了融合的趋势。“对作为一种政府治理行为的合同的研究，证明了私法制度对于新公共管理运动以及保守党的政府革命的重要性。因此，在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”^[13](www.xing528.com)

契约理念具有广泛的适用性和强劲的渗透力，它早已跨越私法的界限而延展至所有的法律体系。在公法领域中也处处闪现着契约的身影，只是它作为一种公法现象，在时间上迟于私法而已^[14]。随着行政职能的转变，尤其是现代行政执法理念发生了深刻变化，由过去“命令与服从”转变为“服务与合作”。行政管理手段亦发生了变化，行政契约这种管理方式、手段便应运而生。契约不仅作为私法上的契约存在，还可以作为行政手段用来进行社会管理，它已经大大超出了私法的范畴和领域扩大到法的各个部门和法学各领域，乃至邻近学科^[15]。行政契约作为一种不同于传统高权行政的新的行政活动方式，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，因此在各国得到了广泛应用。国家现代化之未来发展，是将社会各部门之主体行动者，或机构引入国家之行为层次，具体行为内容与行为过程中，此乃可称为“合作式之行政”。行政部门就其任何所采措施之正当性，必须在其自己的行政责任与程序责任之范围内，应尽量取得他造当事人之合作、协调、沟通与共识；早先居核心地位之行政处分，已经丧失其作为对个案加以决定之行政行为形式之功能，取而代之的则是行政契约。^[16]

行政法领域，行政契约现已得到广泛适用。欧洲大陆行政法著作均承认行政契约为行政活动的一种方式。法国是开创行政契约法理最早的国家，二次世界大战后行政契约被广泛地应用于经济发展和资源开发方面，以改进传统的命令式的执行计划方式并称之为政府的合同政策^[17]。在英国，自1947年王室被置于一个普通诉讼当事人的地位以来，中央政府各部门通常以自己的名义并作为王室的代理人签订合同，因此也以同样的法律管辖这类合同贯彻执行；其他的政府机构如地方当局则服从普通合同法律，这些政府机构和政府部门一样，都在某种形式上受行政法的规定所制约；合同不仅作为私法上的合同存在，还可以作为行政手段用来贯彻某种政策，如政府与商业代表机构达成协议来调节烟草广告、“工资控制条款”（政府在1975年——1978年之间把这个条款订进标准合同中）。^[18]在德国，1976年联邦德国行政程序法正式规定了行政契约，从而开创了行政契约的成文法先河，行政契约的理论也进入了行政法的新的里程。在美国，政府合同中通常要求加入不同于一般私法的条款，作为推进各种已确定的政策的方法，例如保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资、扶持小型或少数民族所有的企业等等，在签订合同的政府机构中都有专门机构负责执行上述政策。^[19]在日本，法律没有特别规定时，日常的行政活动主要是通过契约等非权力性手段来进行的，特别是在给付行政领域，“行政契约已经成为行政的原则性行为形式”。^[20]可见，在世界许多国家，已经将契约作为一个重要的行政法手段。由于行政契约比以支配与服从为特征的传统的强制性行政行为更为柔和、富有弹性，更加体现民主、注重行政相对人的合意，更能发挥行政相对人的主动性和积极性，减少行政摩擦，节约行政成本，从而在世界范围内获得广泛发展，并逐渐发展成为行政法上一种重要的行政手段。

行政法上的合作包括所有行政机关与相对人的协议与协定，不论其最终是以正式或非正式的行政行为形式出现。而“合作”原则系以双方对等为出发点，在行政法的领域中，典型对等式行政行为形式为“契约”。^[21]可以说，没有契约的广泛运用，就没有公私合作，契约是公私合作的核心手段。行政契约在行政法领域的广泛使用，为公私合作的行政手段提供了工具。行政契约因合意的特性，而作为公私合作关系的表彰，已成为自明、无可割舍且广泛使用的行政手段。^[22]由于公私合作的本质原则上是建构在公、私部门双方皆可接受合作条件的合意前提下，故在行政实务上，行政机关最常运用与私人签订契约之形式，以形成共同协力执行行政任务之基础法律关系，学说上有将此等类型之契约称为“合作契约”。^[23]“合作契约”中，既包括行政契约，也包括行政私法手段的私法契约及其他合意行为，其中，以行政契约手段是公私合作的最主要的工具。行政机关完成行政任务除在实务上运用最广的行政行为方式，行政机关可选择与人民合意的方式完成行政任务，此合意的行政行为方式，即为行政契约。

对行政契约的思考，不必羁束在传统的公法行为理论框架内，完全可以跳出以往的那种认为公法行为必定是行政机关单方意思表示的权力行为、公法关系必定是权力服从关系的思维定式，而承认可以采取双方协商合意的非权力行为方式。行政契约作为公私合作的手段，符合了公私合作路径的需求，为政府与民间之间公共任务的分担提供了媒介。随着公私合作的逐步深入，行政契约已成为政府履行给付职能的重要手段。

当然，在公私合作完成行政任务过程中，私法中的这种契约自由意志观念所包含的内容，并不能完全适用于行政法中。如交易伙伴的寻找或者自由选择，就不能适用于行政关系中。因为，行政主体与行政相对人之间的关系是稳定而长期的，绝大多数情况下双方都没有选择另一方的自由。在这里，契约自由意志只有部分具有可适用性，并需要创造性地利用、需要创造性地与行政结合。但是，它背后所蕴藏的精神则完全可以渗透于行政法之中。如双方当事人都具有独立的意志、其意志是真实自愿的，意志的自由并不是绝对的而应受到一定的限制，这正可以适用于对行政自由裁量和公民参与自由以及双方合意的合理限制^[24]。