行政行为的自由理论与形式选择

受新公共管理理论、治理理论和合作国家理念影响，政府已被“重塑”，政府逐渐由“划桨者”转换为“掌舵者”。公、私的角色发生变迁，以行政机关为代表的公部门逐渐将众多的行政职能和行政任务转移到私人手中，公部门和私人开始了广泛的合作。公部门和私部门之间的合作主要是建立在公部门和私部门合意的基础之上，行政实务中最常见的是公部门和私部门之间签订契约方式。同时，公私合作过程中，非正式行政行为也得到适用。公私合作背景下，公法契约和私法契约在行政任务完成过程中得到广泛适用，传统行政法建立在以行政行为为中心的行政行为形式受到严峻挑战。公法契约和私法契约的广泛使用以及非正式行政行为的兴起，为行政法的变化与革新提供了推动力，传统行政法行政行为形式理论理应作出适当调整，以适应行政实践活动的需要。行政机关在完成行政任务时，可以采取单方面的行政行为形式，也可以采取公法形式的行政契约或私法形式的民事契约手段，至于采取什么形式的手段，行政机关在法律范围内具有一定的选择权。行政行为形式选择自由理论为公私合作行为的运用奠定了一定的行政法理基础。

传统行政法产生于自由法治思想盛行的19世纪的欧洲大陆，此时的法治国思想奉行“管的最少的政府是最好的政府”，相应的行政活动范围仅停留在保护公共安全和秩序、消除危险等必要的限度内，行政任务的范围比较小。国家与人民之间的法律关系也被简单的界定命令与服从的关系，行政机关通过单方面行政行为执行国家意志。德国行政法的鼻祖奥托·迈耶在这个背景下以行政处分为中心建构了传统行政法，他将行政处分定位于行政官署依据法治国家的要求，用以界定国家活动的方向和界限以及人民自由领域范围，以实现法的安定秩序的国家公行政制度，影响深远。虽然历经近百余年的历史变迁，但关于“行政处分”的核心内容，在认识上并未发生根本的变化。只是后来的行政法学家仿效奥托·迈耶行政处分体系，进一步将行政活动可能的形态，以不同的行为形式的分析予以概念化、类型化，并提出法的要求与赋予具体的法律效果。

法律制度因社会的变化而变动，法律制度也直接影响社会变动方面，彼此不可分，而且法律制度和社会的变化之间紧密配合。现代社会发生了重大变化，法治理念发生了很大的变迁，自由法治理念也过渡到社会法治理念，秩序行政走向给付行政，行政法赖以生存的社会制度和社会环境发生了很大变换，行政法制度也应随之发生相应的变化。但现在的行政法仍然是建立在以行政处分为中心的行政行为形式理论为核心的基础上，其局限性逐渐凸显。给付行政的兴起，行政任务不断增加，行政法不再限于消极保障人民不受国家侵害，而是要积极为人民提供“生存照顾”，行政目的的达成常常需要人民的合作，即“合作行政”，仅凭行政机关单方面的行政行为无法达到行政目的。为了完成行政任务，行政机关的行政手段日益多样化，在此背景下，孕育了行政行为形式自由选择理论。行政行为形式选择自由理论最早诞生于德国，德国通说之所以承认国家或其他公法人有形式选择自由，其理由在于二次世界大战以来，行政任务不断膨胀，而相对应之行政手段并不充裕，为了避免行政主体无法完成法律交代其完成之任务，在事实上不得不给予行政主体更大的自由。^[2]

法律形式选择自由，依据德国学界的多数见解，是指只要法秩序未禁止运用此等法律形式，行政部门就得选择私法的组织与行为形式完成行政任务。^[3]也有学者认为，行政法学既然认为公法是规范公权力主体的特别法，则公法就应该只在必要的范围内才排斥作为普通法之私法的适用可能性；再者，私法手段的运用可能性可以确保行政行为方式的必要弹性。^[4]所谓选择自由，即以私法方式执行行政任务的权利，并非没有问题。只有在有关给付分配的公法规范还有缺位，而现行私法规范又有相应的规定时，行政机关才享有选择的权利。行政机关在选择适用私法规范时不得抛弃公法的约定，特别是基本权利约束，当然也包括其他公法约束（如管辖权规定，行政活动的一般原则）等。可供行政机关适用的只是私法的形式，而不是私人自治的自由和可能性。有人（沃尔夫）称这种情况为行政私法，即与公法重叠并且联系在一起，行政机关在执行行政任务时可以适用的私法。^[5](www.xing528.com)

法律形式选择自由不独是德国行政法上的理论，在法国，行政主体在行使法定职权，实现法定行政任务时，原则上得以选择不同手段来达成行政目的，不论是以单方行为的方式授权私人介入行政任务，或以契约方式委托私人参与行政任务，这些契约可能是公法契约，也可能是私法契约。^[6]我国行政法虽无法律形式选择自由的理论，但从行政实践来看，在没有法律予以明确规定的给付行政领域，但在行政法法理上，行政机关应享有行为形式选择的自由。

行政法上虽有行政行为选择自由理论，但并不是说行政机关可以随意选择，因为行政机关运用公权力完成行政任务，达到行政目的，必须符合法律规定，在律规定的范围和幅度内才可能有行政行为选择自由。在干涉行政的领域内，通常都是直接履行行政任务，行政行为形式选择自由将萎缩，也因此使得行政原则上只采取公法关系的措施。直接行政任务可以以私法方式执行，但只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾，不可能放弃公法上的主权。给付行政通常不需要强制，公法已经对此作了广泛的调整。只有在这种规定出现缺位时，行政机关才能根据公法规范或者私法规范推行给付行政。^[7]在间接行政的任务履行领域中，例如政府参与经济交易活动或者政府的采购活动，因为行政机关以民事主体参与经济活动，故原则上仅限于私法形式的选择。所以，行政行为选择自由主要存在给付行政领域，在行政法规范缺失或允许的前提下，行政机关可以享有选择公法上手段（包括行政行为和行政契约）或私法上手段来完成行政任务。