公私合作中的行政委托：公权力委托与业务委托

公私合作作为公部门和私部门合作共同完成行政任务的集合概念，几乎可以运用到所有国家公权力领域，其形态在实务上也具有多样性，在不同行政领域亦有不同的合作模式。依学者之间，现行法制和行政实务上主要的公私合作类型及合作模式有以下几种^[9]：

（一）行政委托

行政委托是公私合作模式在行政实务中运用最多的模式，同时也是问题复杂繁多、学说意见分歧较大的一种公私合作类型。行政委托是行政机关利用民间力量的一种手段，本身是民营化的一种，同时行政委托也涉及公部门和私部门共同合作完成行政任务，因此，亦是公私合作中的一种类型。

行政委托指行政机关在保留行政任务权限和行政任务责任的前提下，将行政任务的实际履行部分借助私人力量以达到完成目的。一般学说将行政委托进一步区分为“公权力委托”与“业务委托”两大类型。

1.公权力委托

公权力乃是执行国家意志，实现国家目的，为国家所垄断的一种国家权力。公权力的范围，依行为之主体、目的、内涵、法之形式等要素，依具体事件判断：（1）行为之主体具有命令、强制之手段，国家与人民并非立于平等地位者。（2）行为之性质依法为国家独占经营之事业，人民舍此别无选择之余地，其利用关系具有强制者。（3）行为之目的乃在实现国家应完成之公共任务者。（4）行为以行政程序法上法规命令、行政处分或公法契约的方式作成者。^[10]公权力委托是指行政机关为执行特定行政事务，将公权力授予公权力以外的私人或团体行使。公权力委托实质上将公权力的权限转移到行政机关以外的私人或团体手中，私人或团体在委托范围内视为行政机关，以自己名义执行受托事项。公权力委托是私部门与公部门合作程度最高的公私合作类型。私部门一方面办理涉及公权力的行政事务，一方面在委托范围内以自己名义行使公权力。

需要指出的是，这里的公权力委托是作为公私合作的一种类型，和我国行政法中的法律委托有所不同。法律委托是指行政机关委托行使一定行政职能，这类法律委托是基于法律法规的授权，行政机关将一定的职能委托于依法成立的符合一定条件的管理公共事务的事业组织，被委托的组织只能以委托机关的名义对外处理行政事务，而且最终责任由委托机关承担。如我国《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”第19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”

公私合作中的行政委托，行政机关通常以行政契约的形式，也可以以行政行为或其他方式做出委托，受托人以自己名义独立行使权力处理行政事务。行政委托不要求受托的私人作出法律行为，也可以是事实行为，关键是在于看私人是否独立行使公权力。如行政实务实践中，为了吸引民间资金参与基础设施的建设，基础设施建成后允许私人部门在若干年内向基础设施的使用者收取一定的费用，这里的收费实则是依据政府和私人签订建立基础设施的合同赋予私人行使公权力的一种方式。

2.业务委托

业务委托是行政委托的另一类型，此类型不涉及公权力行使，仅是行政业务的委托，在行政实务上常被称为“委托外包”、“委外”、“签约外包”或“公办民营”。近年来，随着民营化的扩展与合作国家理念的盛行，业务委托已逐渐成为公私合作在行政实务中被广为运用的类型。在不涉及公权力行使的前提下，国家向社会提供公共服务的诸多方面均已出现将其部门行政业务委托与私人部门，利用私人部门的资金、技术和管理经验合作提供社会公共服务的情形。(www.xing528.com)

（二）公私合营

公私合营即政府与人民共同参与并经营特定业务。公私合营中公私参与的情形又可分下列三种：（1）政府与人民共同设立一新的合资事业。（2）政府参与民营事业投资，也包括政府直接投资或由公营事业转投资两种情形。（3）政府将现有的公营事业资金一部分移转民间，构成政府与私人共同投资经营状态，即公营事业民营化。^[11]

（三）公共建设参与

公共建设参与是指私人部门和公共部门合作参与公共基础设施建设。公共建设参与是现行行政实务中日益广泛采用的公私合作类型。从广义理解，此种类型的公私合作也属于行政委托的概念范围内，然而一方面公共建设参与会涉及复杂法律关系，另一方面会通常牵涉到多种民营化类型，尤其是功能民营化与财政民营化的结合，故将公共建设参与作为公私合作的单独类型。^[12]

（四）公私合作规制

规制（regulation）又译作管制，是指政府为了达到或维持所希望的社会状态而对国民行动予以一定的制约，它是对“市场失败”而采取的对策，是政府对经济的介入，必要时可以强制国民遵守。规制的类型，分为经济性规制（economic regulation）与社会性规制（social regulation）两大类。经济性规制是指在自然垄断和存在信息偏好的领域，主要为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用，政府机关用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以规制。^[13]经济性规制的核心内容是进入规制与价格规制。社会性规制是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规制。^[14]

现代行政的迅速发展导致公私合作已不再局限于提供产品或服务的给付行政领域，而是延伸到规制私经济主体行为合法性与正当性的经济规制与监督行政领域。现代社会国家不堪重负纷纷进行瘦身运动，对除政府核心任务必须保留的管制领域外，其他管制任务政府均与私人部门进行合作。国家将部分社会管制任务分配与私人或委托第三人履行，以缓解政府管制任务的负担，节省管制所需投入的人力、资金等资源。

公私合作规制最典型的做法是在一定的法律框架之下，私部门进行自我管制即社会自我管制或自我规制。社会自我管制指个人或团体基于基本权主体之地位，在行使自由权、追求私益的同时，亦自愿性地肩负起实现公共目的之责任。^[15]其是政府与私人部门共同执行管制任务，应属于公私合作的一种。如在德国，公私合作规制已被广泛应用在环境法、媒体法、电信法等个别行政法领域。^[16]在我国，行政法对自我规制研究才刚刚开始，学术界多使用“自律性规范”、“软法”、“志愿规制”等术语来研究自我规制，规范研究尚未达成共识。

当然，对于公私合作的类型学者亦存在着诸多不同的见解，如高家伟教授认为公私合作的类型包括：①公务委托；②公务授权；③公务特许；④公务外包；⑤联合开发。^[17]余晖等人则认为公私合作的模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。由此可看出，PPP是对任何一种公共部门和私人部门之间达成的特许经营协议的统称，也可视其为是公共部门把服务外包给私人部门的一种形式，具体包括公用事业特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同等。^[18]