合作国家下的政府角色转变与公共服务提供

受自由主义思想浸润，资本主义国家初期信奉“管的最少的政府是最好的政府”，推行自由放任的政策，国家只承担“守夜人”的角色。正如亚当·斯密所说，最好的政府，就是最廉价的、最无为而治的政府。所以，国家或政府的职能应当限制在相当狭窄的范围内，如国防、司法和公共事业^[1]。受这种理念支配，资本主义国家初期国家行政主要停留于秩序行政，国家的主要职能是维持社会秩序、国防、外交等，社会发展由“看不见的手”的市场推动运行。这个时期是自由法治国家时期，自由法治国家背景下行政法更大程度上是规范和控制行政权，保护个人的自由权利，行政法治理论以行政权的合法性为主题，通过立法权或者司法权严密的监督将行政权的作用范围限制在必要的范围内。

但由于市场经济本身所具有的“盲目性”等缺陷，导致“市场失灵”。政府不得不介入市场进行政府干预，行政机关的管理职能得到全面扩张，自由法治国家过渡到给付国家或福利国家，国家行政由消极的秩序行政逐渐走向积极的福利行政、给付行政。给付国家或福利国家背景下，国家不仅应该保障个人自由，而且还应为个人提供充分的生存条件或福利保障，以促进个人幸福，服务行政的兴起，国家在社会生活中充当了越来越重要的角色，国家提供从摇篮到坟墓的服务。

福利行政、给付行政的充分发展使得政府管理公共事物的范畴逐步扩大，政府职能迅速扩张，政府权力大为膨胀，行政干预社会、经济的力度得到全面加强，出现“行政国”现象。政府职能扩张也带来一系列的负面影响，诸如政府财政困难、机构臃肿、人员繁多、效率低下等现象，即“政府失灵”。政府一方面需要满足民众对公共服务质与量日增的需求，另一方面又面临着政府财政危机等困境。为了解决政府危机，满足民众对公共服务的需求，同时受西方发达资本主义国家兴起的新公共管理理论、治理理论等理论影响，20世纪70年代以来，以撒切尔为首的英政府率先进行公共行政改革。到20世纪后期，西方各国纷纷掀起一股行政改革浪潮，形成了一场持续至今的新公共管理运动，其重要价值导向之一是实现由“以政府为中心”的重管制模式向“以满足人民的需求为中心”的公共服务模式的转变。这场运动以“改进公共服务质量和效率”为目标，实行放松管制和民营化策略。公共行政改革导致民主政治迅速发展，社会结构发生变迁，私人部门对政府的影响与日俱增，且通过各种途径参与到政府行政过程之中。随着民主政治程度及私人部门活动成熟度的增加，私人部门开始反省要求参与社会责任的承担。同时，以政府为代表的公部门因为自身能力有限也要求私人部门作互补性支援，公部门和私人部门相互依赖程度增加，公私合作成为政府施政的重要理念。公私合作背景下，政府公部门和私人部门都意识到，任何一方都无法单独承担社会经营的责任，故而他们开始寻求新的合作关系来应对挑战。在许多公共服务的提供上，公私合作蔚然成风，政府开始注重利用私人部门资金、管理和技术等手段来解决面临的困境，并促使私人部门承担更多社会责任，造就更多公共利益。行政机关在实现行政任务时，引入私人的资金、技术和管理经验等优势，全力改造“行政国家”，使给付国家或福利国家走向合作国家。

合作国家背景下，政府角色发生变迁，由单纯行政公部门提供公共服务转向与私人部门合作共同提供公共服务，私人部门开始承担原来专属于国家的部分政府职能。政府部门与私人部门的角色也发生变迁，由陌生走向竞争与合作，其核心目的是提高政府的效率与品质，提高公共服务标准，满足人民需求。当引入私人机构履行传统上被认为专属于国家的职能时，行政法基本观念遭遇到了前所未有的挑战^[2]。诸如在那些解除管制的领域，是否要保留（至少部分保留）原有的行政法规范要求？在那些新近被私有化的领域，原来政府承担的责任是否也应（或许是部分）移交给私人？看上去，他们全都属于行政法的适用范围这一传统的行政法学问题。但考虑到社会的变迁，这些问题的答案不再能够用传统的法律教义分析来确定。为了回答这些问题，学者不得不超越传统的学科分界，进入那些原本不属于行政法学范围的新领域，甚至将法学以外的种种领域，如经济学、社会学和政治学理论都纳入视野^[3]。这些挑战对行政法意味着什么？行政法如何作出回应？公私合作涉及的法律问题遍及宪法、行政法、民商法、经济法等几乎所有法律的领域，本文所关注的只是一个侧面，从行政法宏观的视角来观察。在公私部门的关系由对立走向合作的新时代，我国传统的行政法学研究正面临着前所未有的挑战。如何在公私合作的背景下开展行政法学研究，如何进一步提升行政法学研究成果对现代规制国家的回应性，已经成为摆在学界面前的重要课题^[4]。本书拟从公私合作背景下行政法面临的挑战以及行政法如何回应这些挑战着手，试图论证以下命题：公私合作背景下行政法的变化与革新与行政法应作出积极回应，针对公私合作过程可能出现的行政法上的问题，提供有效的行政法制度上的支持。

公私合作在国外已经进入了比较成熟的运作阶段，理论研究也比较成熟。在我国，自80年代开始试行公私合作以来，公私合作形式便呈现出多样性。虽然公私合作理论研究取得了一定的成就，但我国法学界学者目前对公私合作的研究更多的是从民营化的视角去探讨，而对公私合作的法学研究尤其是行政法角度缺少关怀。如2004年12月浙江大学公法与比较法所主办的“民营化下的行政法”学术研讨会，2007年3月29日，由“台湾政治大学法学院公法学研究中心”和大陆“中国政法大学法学院”共同主办的“海峡两岸民营化对行政法制之挑战与因应”学术研讨会。

但民营化在经历了20世纪90年代的发展高峰之后，总体上呈下降态势，逆向民营化发展呈明显增长趋势。而对于这一现象，我国学界所知甚少，研究更是不足，大多数文献都过度看重了美国和西方民营化的进展和成就，甚至对此顶礼膜拜^[5]。国际民营化的发展高峰期也是20世纪90年代。1999年之后，民营化的发展速度普遍下降，甚至出现了急剧下降的态势。学者Bortolotti和Siniscalco通过对国际民营化综合分析之后发现，20世纪90年代大规模的民营化发展周期已经结束了。1999年达到高峰之后，全球民营化的年均收入迅速下降46%，2001年其价值达到了440亿美元，2002年与2003年的数据也证实了这一逆向发展趋势。该数字返回到了20世纪80年代后期的水平，当时撒切尔的民营化达到了顶峰，但其他国家仍然处于观望状态。如今，民营化似乎已经穷途末路，欧洲尤其如此。他们还以英国、欧洲大陆、拉丁美洲、中东和北非、亚洲与大洋洲为单元对不同地区的民营化做了分析，结果显示，虽然世界各地民营化发展的程度与采用的方法并不完全一致，但其结果在总体上均与这一趋势相吻合，经历20世纪90年代的发展高峰之后，世界各地民营化发展均呈下降趋势^[6]。

尽管民营化在西方国家取得了很大的成效，但民营化也暴露许多问题，特别是出售国有股份中的腐败问题，以及民有之后一些企业的私利化倾向所导致的服务质量下降以及忽视社会责任的现象，引发了严重的信任危机。尤其20世纪80～90年代，以墨西哥、阿根廷、智利为代表的拉美国家进行了大刀阔斧的民营化改革：出卖国有企业，放松金融管制，全面引进国外资本，放弃对市场的监管，尽管个别国家在改革初期取得了一些成绩，但随着经济自主权的丧失，民营化的恶果逐渐显现。

我国20世纪90年代初期开始的大规模市场化改革，很大程度上是民营化进程，而现在我国也行将进入民营化的后续阶段。如果说“出售”是民营化初始阶段的主要特点，那么在民营化改革的后续阶段，其特点就是“公私合作”。在这一阶段，各国政府部门主要借由各式各样的合同将部分职能业务转由民间部门执行，出现了以更好的公共服务为目的的各种公私合作形态。通过各种手段将公共事务委托与民间之后，“政府主要负担财政筹措、业务监督及绩效成败的责任”。^[7]

我们汲取西方国家民营化的成功经验，同时吸取拉美民营化的失败教训，理性反思政府和市场二者之间的利弊，实现二者的优势互补，公私合作正是实现二者优势互补的有效制度。民营化和公私合作存在联系，也存在一定的区别。民营化侧重于政府利用市场，而公私合作则更多地强调政府与市场的合作。而且，随着各国市场化和国际化的进一步深入发展以及政府管理难度和复杂性的增加，随着人们对政府和个人、公与私的观念的更新，公私合作应该说已经成为一个必然需求和总体趋势。^[8]本书写作之所以选择公私合作视角而非民营化的视角，正是基于这一点考虑。公私合作背景下政府的任务和责任发生变迁，由此诱发行政法变化，行政法应积极做出回应，行政法的发展与回应要与生动的行政实践相联系，摆脱传统行政法仅注重授权立法、程序控制或司法审查的模式，^[9]构建适应行政实践活动新的行政法律制度。

公私合作作为一种行政实践活动，需要提供行政法制度上的支持，而透过行政法视角对公私合作研究正是基于这个目的。公私合作的行政法研究有利于公私合作的良性运行，具体表现在以下几点：(www.xing528.com)

1.有利于公私合作运行的行政法理论指导。自英国率先明确提出公私合作模式以来，公私合作在美国、德国、法国、澳大利亚、新西兰、日本、加拿大等国进一步发展演化，并迅速流行开来。我国自20世纪80年代起部分基础设施领域已开始引入公私合作模式，现已普及诸多领域，且发展势头迅猛。实践发展需要理论指导，同公私合作实践相比，公私合作法律理论发展相对滞后。由于公私合作涉及行政权力的运行，行政法理论上应对这种实践作出回应。因此通过公私合作的行政法研究，有利于从行政法理论上指导公私合作实践活动。

2.有利于确定公私合作路径的法律规则。公私合作过程中，政府可采取多种手段，将部分政府职能转移到私人部门。政府职能的转移涉及公权力的运行，而法治理念下公权力的运行必须依法行政，按照规则办事。公私合作的行政法研究有助于厘清公私合作的行政法路径，将其纳入行政法规则的约束。

3.有利于防止公私合作的负面影响。公私合作固然具有利用民间资本、技术和管理经验等优势，但公私合作是一把双刃剑，也有其负面影响，诸如公私合作可能危机社会正义、增加社会风险，政府通过公私合作逃避责任等。通过公私合作的行政法研究，可利用行政法规范来约束公私合作行为，预防和制止公私合作负面行为的发生。

4.有利于公私合作中争议的解决。公私合作过程中，无论政府与承担部分公共职能的私人部门之间，还是承担部分公共职能的私人部门与公民之间，都可能因为利益发生冲突。通过公私合作的行政法研究，一方面可为公私合作行为争议确立司法审查规则，另一方面，通过对私人部门承担公共职能的行为审查，将其行为置于行政法的监督之下，有利于保护公民的合法权益。

同时，从行政法视角下研究公私合作也有利于促进行政法自身发展。传统行政法背景下，公共服务主要由公部门提供，公部门独享公权力和单独承担行政任务。而公私合作背景下，私部门开始承担部分公共职能，打破了公部门独享公权力和单独完成行政任务的局面，公部门和私部门由对峙走向合作。公私合作拓宽了行政法学的研究视野，促使行政法为适应社会实践不得不作回应与调整，以此推动了行政法制度的更新，公私合作制度的发展对行政法自身具有重要意义。

1.有利于行政法治建设的完善。公私合作过程中私人部门在承担公共职能过程中也行使部分行政机关授权或委托的公权力，按照现代依法行政理念要求一切行政权力都要纳入法治的轨道，私人部门行使部分公权力亦应纳入法治的轨道。因此，对公私合作的行政法研究有助于行政法治建设的完善，不至于使法治留下空白空间。

2.有利于行政行为类型化，完善行政行为法。行政法的开拓者Otto Mayer依循法治原则，以行政处分为中心构建了行政法理论体系。后来的学者，在行政处分的理论基础上进一步完善，发展成为行政行为形式理论，行政行为形式理论支撑了传统行政法的建构和完善的理论大厦。传统行政法理论是建立在自由法治国家的法治基础上，但现代行政法已过渡到社会法治国家，国家法治理念发生了变迁，行政内涵和行政任务发生变化，行政行为形式理论已无法适应现代行政法治的发展需要。大量新型的行政行为不断涌现，行政行为形式理论缺陷凸显，无法包容新型的行政行为，需要不断修正和类型化，以适应新形势的需要。公私合作行为就是新型的一种，公私合作行为的研究，有利于行政行为类型化，完善行政行为法。

3.承担公共职能的私主体纳入行政主体的范畴，有利于完善行政主体制度。我国行政主体理论是20世纪80年代末引入中国的，经过近二十年的发展与完善，逐渐形成了较为完整的理论体系。但是，随着我国社会结构的变迁和行政主体的多元化，行政主体范围过窄、不利于相对人诉讼等理论弊端不断显现，已经明显落后甚至阻碍了司法实践的发展。将承担公共职能的私主体纳入行政主体的范畴，有利于完善行政主体制度，保护相对人的合法权益。

4.有利于拓宽行政诉讼范围。我国的行政诉讼主要是解决行政主体和行政相对人之间的行政争议，受案范围比较狭窄。将公私合作过程中公部门与私人部门之间争议、私人部门行使部分公权力与公民之间争议纳入行政诉讼范围，有利于拓宽行政诉讼范围，保护相对人的合法权益。