风险刑法之证成及现存问题

1.风险刑法理论研究存在的不足

目前我国风险刑法理论备受质疑和批评的主要原因在于支持风险刑法的学者们尚未处理好风险社会理论与风险刑法理论之间的关系，即社会学与刑法教义学之间的关系，这是目前风险刑法理论研究存在的一大不足。贝克的风险社会理论属于社会学范畴，探讨的是人类社会的结构变迁，是经验性的实然，而现行刑法体系属于法学范畴，是规范性的应然，风险社会理论的相应概念本不应该被直接镶嵌在刑法体系之中，因为两者的语义逻辑并不相同。而许多风险刑法理论研究者采用直接的“拿来主义”的方法，简单地根据人类进入风险社会的经验认识而推导刑法体系也应当将防控风险当做目的的结论，而这种研究路径是不可取的。例如风险社会理论中的风险和刑法教义学范畴的危险并非同一概念，而且在刑法视角下现代城市社会中蕴藏的风险与社会学上的风险存在着巨大差异。若简单地将风险刑法理解为防控一切风险的理论，自然会容易被认为有损法益保护原则和刑法谦抑性原则。另一大不足在于目前风险刑法理论研究学者忽视了刑法体系的应变性研究，仅仅将贝克的风险社会理论当做风险刑法理论的唯一理论基础，殊不知可以通过深入分析法与社会的关系来探讨目前我国风险多发的社会现状是否需要刑法来予以积极回应的问题。

2.风险刑法存在的必要性

贝克的风险社会理论具有一定的借鉴意义，它提醒了刑法学者应当积极关注刑法与社会之间的关系，但是该风险社会理论在西方法治社会环境下是成立的，范围具有特定性，而我国社会存在不同于西方社会的特征，即多种社会形态并存。故不可直接地把风险社会理论移植到我国刑法体系中来从而简单地得出我国进入风险社会阶段的结论，而应当综合贝克风险社会理论和我国现如今城市社会变迁的现状来分析。如果从外在观察者的视角来看我国目前城市社会发展现状，毫无疑问会得出我国目前城市社会潜藏着大量可知与未知的公共安全风险。如果按照西方法治社会对于风险社会这个概念的界定标准，我国城市社会当然不符合，这是具体国情差异所决定的。但是，如果把风险社会界定为工业社会以及后工业社会中科技进步与社会发展带来的大量人为风险的话，结论肯定是我国当前社会已经进入风险社会阶段。如果盲目采用既有理论的标准和视角而在我国是否处于风险社会的问题上纠结的话，就纯属按图索骥而不顾城市治理工作对于刑法规制手段的强烈需求了。

按照前述内容的分析，可以知道我国已经进入风险社会阶段，根据就是我国进入中国特色社会主义新时期，城市治理法治化工作面临许多前所未有的新型风险的巨大挑战，而且党委政府要求城市治理者和法学研究者提升对现代风险的感知力。当前我国城市治理存在着法律规制不力与城市迅猛扩张之间的矛盾，这些矛盾制约了城市各方面的发展。党的十九届四中全会指出目前我国国内外风险挑战明显增多，需要推动社会治理体系的创新和发展，而推动国家治理体系和治理能力现代化的内在要求便是推动城市治理法治化。然而根据前述内容得知，有学者认为刑法体系应当坚持自身的封闭性而拒绝对风险社会进行回应，即传统刑法知识体系仅靠自主转型即可，例如四要件理论与违法有责阶层论之间的争论就是在刑法体系内部展开的，无须和法律系统所在的社会环境系统进行交流和沟通。

现行刑法体系作为法律系统的子系统，需要承担特定的功能，否则会导致整个法律系统乃至社会系统的紊乱。殊不知，刑法体系目前面临两个方面的问题，一是刑法体系自主性如何建设，二是刑法体系的应变性如何维护，而后者容易被现行研究所忽略，前后两个问题也容易被对立开来。目前刑法体系的自主性建设得比较好，德日刑法的违法有责二阶层论在和四要件理论的争论中逐渐取得优势地位，同时将限制刑罚权、保障公民权的观念进行普遍传播。然而仅仅是关注刑法理论体系自身的逻辑建构而忽视刑法体系与社会环境的互动沟通的做法容易使得刑法理论愈加封闭和欠缺时代发展力。(www.xing528.com)

从系统的角度上看，法律系统包括刑法子系统、民法子系统、行政法子系统等部门法子系统，各自承担法律系统部分的规范性功能，而法律系统存在于社会系统之中，包括刑法体系在内的法律系统面临来自于社会环境的各种刺激和压力。目前城镇化速度加快以及城市公共安全风险对法律系统造成很大压力，这就需要法律系统对社会环境保持基本的感知和反馈，并作出内部调整与演进。法律系统若是无法对外部环境保持认知上的开放，将外部环境所产生的压力传递回体系内部，对体系作出相应的自我调整与演进，必然会导致其功能失调的问题，从而影响全社会系统的正常运行。^[10]故刑法作为子系统也应当根据外部环境变化作出反应和调整，改革自身内部不适应社会系统发展的部分。当然实现刑法体系与社会环境的良好互动沟通的前提是感知目前社会环境存在的经验性知识，然后将感性的、客观存在的社会现象翻译或者转化为法律系统以及刑法子系统能理解的法言法语，从而促进刑法系统在不断分析和解决社会发展问题的过程中实现不同于以往刑法教义学研究的突破性发展。

总而言之，研究风险刑法理论具有必要性，即我国目前处于风险社会，而风险社会的来临给刑法发展提出一个新问题：如何运用刑法理论有效预防和化解重大公共安全风险？接下来以此为逻辑起点，进一步探讨风险刑法理论研究中应有的基本思路。

3.风险刑法理论研究的基本思路

从上述内容得知，风险刑法理论的产生和发展有其独特的必要性，可以说是传统刑法正面临一次提升自身应变性的绝佳机会。而研究风险刑法理论的基本思路可以概括为：将社会系统中经验性的实然转化为法律系统中规范性的应然。其中经验性的实然指我国当前社会面临的客观状况，是法律系统之外的社会系统中的现实状况。熟悉经验性的实然是构建风险刑法理论和改造现行刑法体系的前提和基础。而规范性的应然指法律系统内部的刑法教义学，可以看得出经验性的实然处于包括刑法教义学体系的法律系统之外的社会系统之中，经验性的实然不能被规范性的应然所直接识别和容纳，类似于一台电脑无法识别某不知名文件，必须要通过电脑自身已有的软件程序将该文件转换为电脑能识别的文件才能打开该文件。法律系统中的刑法教义学体系是一个相对封闭的子系统，按照不同于社会系统的逻辑进行运作，如果风险刑法理论研究者仅仅是简单地罗列和归纳风险社会变化发展的经验性认识而未把这些经验性的实然认知转化、整理为法律系统所能识别的概念，那么这种理论研究不仅难以推动现有刑法学体系的创新发展，而且也很难实现风险刑法理论的体系化和专业化。所以，风险刑法理论研究的主要思路在于如何把经验性的实然转化为刑法教义学领域中的规范性的应然。可以预见的是，如果无法按法教义学的进路与逻辑对自身展开建构，无法与现有的刑法体系相融合，风险刑法理论的学术贡献就较为有限，也难以确保其理论的生命力。^[11]

具体而言，风险刑法研究者首先要对当前社会变化情况有基本的认识，秉持着刑法理论研究是为了解决现实问题而非滋生不必要的法学概念的态度；然后风险刑法理论研究者要根据法律系统自身的特有逻辑来对风险社会中各类经验性认识进行识别和评价，因为风险社会的相关概念无法和刑法自身体系中的相关概念一一对应。从法律作为国家认可的现代社会治理规则体系的功能来看，随着风险社会的来临，必然意味着现实社会的法是预防性的法。在危险防御和秩序管制的思维下，有造成社会系统风险之虞的行为自然应受刑法规范的调整。^[12]例如城市治理过程中面临的重大公共安全风险需要由刑法体系进行评价，其中被法所允许的、且低程度的风险被识别和评价为被允许的风险，自然被排除出刑法规制的范围，而对法益造成较高程度的危险结果或已经造成实害结果的风险，刑法子系统便会将其评价为不被允许的危险，并将其归入刑法调整的范围。最后，归根结底而言，刑法教义学作为社会系统和法律系统的子系统，需要根据风险社会的现实来调整自身的结构从而更好地适应现实生活的需要，这也是目前刑法理论中预防功能愈加明显的原因。