商标侵权案：枫叶和鳄鱼品牌北京纠纷优化案

［基本案情］

1993年12月29日，鳄鱼公司授权北京同益广告公司(以下简称同益公司)在北京贩卖鳄鱼牌(CROCODILE BRAND)皮鞋、皮带、皮夹等皮革制品和卡帝乐牌(CARTELD BRAND)男装、女装、童装服饰系列等;授权书使用期从1994年1月1日至1995年12月31日止。

同年4月7日，同益公司与百盛购物中心签订设置专柜合同书，约定:百盛购物中心同意同益公司自1994年1月1日至1994年12月31日止在该中心内设置专卖柜，双方联合销售鳄鱼牌(CROCODILE BRAND)和卡帝乐牌(CARTELD BRAND)商品。同益公司早于同年2月18日即在百盛购物中心设立“鳄鱼专卖点”进行销售活动。1994年4月15日，同益公司工作人员通过北京服装一厂所属的经营部以每条188.03元的价格购买北京服装一厂生产的“枫叶”牌男西裤26条，随后将其中的25条男西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，在百盛购物中心“鳄鱼专卖点”进行销售。1994年4月28日，北京服装一厂工作人员在百盛购物中心鳄鱼专卖点以每条560元的价格购买已更换成“卡帝乐”商标的男西裤2条，百盛购物中心出具了销售发票。北京市西城区公证处对该购买行为进行了公证(公证书称的所购西裤为“鳄鱼”牌，但经庭审勘验，实为“卡帝乐”牌)。于是，原告北京服装一厂以被告百盛购物中心构成侵犯商业信誉、不正当竞争为由向北京市第一中级人民法院起诉，后法院根据审理情况和当事人的申请将鳄鱼公司、开发促进会追加为共同被告。

［法律问题］

1.同益公司购买北京服装一厂生产的“枫叶”牌男西裤，并将“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，在百盛购物中心“鳄鱼专卖点”进行销售的行为属于什么行为?

2.如何认定商标反向假冒?

［参考结论与法理精析］

(一)　法院判决

被告百盛购物中心应诉后辩称，为在该中心设立鳄鱼专卖店，其曾与同益公司约定了免责内容，其中包括该公司对于所陈列或销售商品，不得有侵害他人商标权等不法事宜，如有违反，该公司除须负法律责任外，亦须赔偿百盛购物中心因此所产生的费用及损失。原告所称事实若属实，亦与其无关，其责任应由同益公司承担。(www.xing528.com)

被告同益公司(在接到起诉状后，未被吊销法人营业执照前)辩称，该公司是在取得鳄鱼公司的合法授权后，在百盛购物中心销售鳄鱼公司的“鳄鱼”和“卡帝乐”产品。其更换商标的行为服装一厂是知道的，但并未反对，故同益公司未侵犯原告的商标专用权，亦不存在不正当竞争问题。

被告鳄鱼公司认为，“鳄鱼”“卡帝乐”等商标具有极高的知名度，该公司从事合法的经营活动，恪守职业道德，对原告无任何不正当竞争行为。同益公司取得该公司的授权，成为该公司的销售商，负有不得出售假冒“鳄鱼”“卡帝乐”商品的义务。其更换商标的行为不应代表鳄鱼公司，鳄鱼公司对同益公司的行为不负有任何责任。

被告开发促进会(1994年6月19日，同益公司因未按规定参加1993年度企业年检被工商局吊销了营业执照，由同益公司的组建单位开发促进会作为被告参加诉讼)辩称，从工商行政管理部门的备案材料看，该会为同益公司的上级主管部门，但实质上同益公司与该会仅为挂靠关系，故该会不应对同益公司的行为负连带责任。

法庭经审理认为，服装一厂享有的商业信誉和公平竞争的权利，应受到法律保护。同益公司虽曾得到过鳄鱼公司的授权，在北京销售“鳄鱼”皮革制品和“卡帝乐”服装服饰等，但该授权并不意味着同益公司可以自行组织货源而将已进入市场流通中的他人产品的商标撕下，更换成“卡帝乐”商标后高价销售。同益公司是利用原告的优质产品牟取暴利，无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动，其行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定的影响。因此，同益公司的行为构成侵权。被告百盛购物中心曾与同益公司签订过在该中心内设置“鳄鱼专卖柜台”的协议书，虽然在该协议书中有明确的免责条款，但该条款不能对抗第三方。从查明的事实看，百盛购物中心并未参与同益公司侵权行为的实施，不能证明其主观上有过错。因此，百盛购物中心不应承担侵权责任。被告鳄鱼公司对同益公司的授权虽不完备，但更换商标的行为系同益公司的工作人员擅自实施，且该行为已超出了授权范围，属被授权人滥用权利。因此，鳄鱼公司对同益公司的侵权行为主观上亦无过错，不应承担侵权责任。

对于法院的判决，服装一厂、百盛购物中心、鳄鱼公司、开发促进会下属同益公司等四方均未提起上诉，诉讼双方平和地接受了这一判决。

(二)　法律问题及该案的影响

“鳄鱼”和“枫叶”之间的商标纠纷，是一起典型的反向假冒商标案件，国外的商标法律是明确予以制止的。如美国《兰汉姆法》第1125条第128款规定，反向假冒者应负的侵权责任应与假冒他人商品相同;法国《知识产权法典》第L713－2条规定，注册商标权人有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法帖附在商品上的商标标识;澳大利亚1995年《商标法》第148条规定，未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。此案发生时，我国对此类商标侵权行为并没有明确的规定，因此在此案审理中法院以北京同益广告公司损害服装一厂的商业信誉为由，判处同益广告公司构成侵权;针对此类侵权行为，2001年《商标法》的修订增加了对此类行为的规制，《商标法》第52条第4款明确规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属商标侵权行为。

该案的发生为我国《商标法》的第三次修订奠定了实践的基础，自此，我国商标法中增加了反向假冒的规定。