内蒙小肥羊创新技术显著提升产能

［基本案情］

2000年10月23日，西安小肥羊烤肉馆向商标局申请注册“小肥羊及图”商标;2001年4月5日，商标局通知西安小肥羊烤肉馆，依据《商标法实施细则》(已失效)第16条的规定，限在收到通知之日起15日内，删去“小肥羊”，此后，西安小肥羊烤肉馆按照该通知删除了“小肥羊”文字，“小肥羊”图形被核准商标注册，有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日。

内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(以下简称内蒙古小肥羊公司)创始人张某、陈某凯等在内蒙古自治区包头市成立了包头市小肥羊酒店。1999年12月14日，内蒙古小肥羊公司即开始申请注册“小肥羊”商标，被商标局以直接表示了服务的内容和特点为由予以驳回(其间“包头市小肥羊酒店”先是更名为“包头市小肥羊连锁总店”，后又于2001年7月11日设立“内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司”)。2001年12月18日，内蒙古小肥羊公司再次向商标局申请注册“小肥羊及图”商标，该商标申请经初步审定后予以公告，商标注册号为3043421。(见下图)

对此，西安小肥羊烤肉馆及陕西小肥羊实业有限公司提出异议，认为该商标缺乏显著性，且内蒙古小肥羊公司属恶意抢注了其在先使用并申请注册的“小肥羊”商标。

商标局经审查认为，西安小肥羊烤肉馆及陕西小肥羊实业有限公司的成立时间晚于内蒙古小肥羊公司，且其未提供证明其拥有卡通图形版权及在先使用“小肥羊”的相关证据。“小肥羊”并非固有的餐饮行业的通用名称，而是由内蒙古小肥羊公司首先将“小肥羊”作为服务项目名称使用在餐饮服务项目上，并已具有一定知名度，从而使“小肥羊”作为服务项目名称与内蒙古小肥羊公司形成了较为密切的联系，实际上也起到了区分商品来源的作用。通过内蒙古小肥羊公司的长期使用和宣传，广大消费者已经更多地将“小肥羊”商标与内蒙古小肥羊公司相联系，从而使“小肥羊”具备了作为商标应有的显著性。

2004年4月5日，商标局作出裁定，驳回了西安小肥羊烤肉馆、陕西小肥羊实业有限公司的异议申请。2004年4月26号，两家向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2004年12月20日作异议复审裁定，驳回了西安小肥羊烤肉馆及陕西小肥羊实业有限公司的复审请求。2005年西安小肥羊烤肉馆及陕西小肥羊实业有限公司不服商标评审委员会所作出的商标异议复审裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

［法律问题］

1.“小肥羊”是餐饮服务的通用名称吗?(www.xing528.com)

2.商标局为何核准了内蒙古“小肥羊”的商标注册而驳回了陕西“小肥羊”的注册?

［参考结论与法理精析］

商标通过使用获得了显著性(也称商标区别性的第二含义)，是指叙述性标志或缺乏显著性的标志经过商业使用，达到了能够区别不同的生产者或经营者生产的商品或提供的服务。也就是通过使用，使公众能够将该标志所有人的商品或服务与他人的商品或服务区别开来，并把该标志与生产者或经营者紧密联系起来，在这种情况下，通常认为该标志“获得了显著性”，可获得注册。

北京市高级人民法院经审理认为:

第一，2001年《商标法》第31条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，即任何人不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局申请注册。“小肥羊”文字在一定程度上表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点，故包头市小肥羊酒店于1999年12月14日在第42类上申请“小肥羊及图”商标，西安小肥羊于2000年10月23日在第42类上申请“小肥羊及图”商标，商标局对于“小肥羊”文字均不予批准。这就是说“小肥羊”文字作为商标注册缺乏固有显著性。因此，西安小肥羊烤肉馆关于内蒙古小肥羊公司违反《商标法》第31条，抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立。

第二，《商标法》第11条规定，仅仅直接表示了本商品或服务的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册，但上述标志经过使用获得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。虽然“小肥羊”作为商标注册缺乏显著性，但并不排除“小肥羊”文字可以通过使用和宣传获得“第二含义”和显著性。实际上，内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，就有了连锁加盟的经营方式，服务的规模和范围急剧扩张，2001年度被评为中国餐饮百强企业，2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，在全国已经具有了很高的知名度，从而使“小肥羊”与内蒙古小肥羊公司形成了密切联系，起到了区分服务来源的作用。因此北京市高级人民法院认为，“小肥羊”文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。北京市高级人民法院维持了商标局及商标评审委员会的裁定。

小肥羊商标从未注册商标到被认定为驰名商标，到经历北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院的司法诉讼，直至2006年国家工商总局商标评审委员会作出核准“小肥羊”商标注册的裁定，小肥羊经历了坎坷的商标注册过程，并最终取得商标权，成为国内家喻户晓的驰名品牌。该案的判决也为小肥羊品牌的培育奠定了基础。