山东济宁无压锅炉厂申请宣布舒某发明专利无效

［基本案情］

1991年2月7日，发明人舒某向专利局申请名为“一种高效节能双层炉排反烧锅炉”的实用新型专利，该实用新型专利的公开日是1992年2月26日，于1992年9月30日被授予专利权。1992年2月2日，舒某又以相同的技术方案向专利局申请了发明专利，1999年2月8日，实用新型专利权保护期限届满，权利终止，1999年10月13日，该发明专利被授权。

2000年12月，山东济宁无压锅炉厂向专利复审委员会请求宣告舒某的发明专利无效，理由是:该发明专利同舒某已过专利保护期的实用新型专利构成重复授权，违反了《专利法实施细则》关于“同样的发明创造只能被授予一项专利权”的规定。

专利复审委员会认为，在发明专利授权时实用新型专利权由于保护期限届满已终止，故不存在两个专利同时存在的情况，不存在重复授权问题，故驳回无效宣告请求。之后，无效宣告请求人向法院提起行政诉讼。

［法律问题］

1.上述发明专利和实用新型专利是否属于“同样的发明创造”?

2.假设两个专利属于“同样的发明创造”，那么对发明专利授权是否违反了“禁止重复授权”的规定?

3.二审判决中实用新型专利终止后专利进入公有领域的问题。

［参考结论与法理精析］

(一)　法院意见

一审法院经审理认为:原告山东济宁无压锅炉厂请求宣告本案所涉发明专利无效的理由是本发明专利不符合1992年《专利法实施细则》第12条第1款的规定，所提交的附件是公告号为CN2097376U的实用新型专利申请说明书。从独立权利要求书所载明的内容来看，第三人舒某在后申请的发明专利的必要技术特征只涉及上层炉排的技术特征，而其在先申请并被授权的实用新型专利的必要技术特征涉及上、下两层炉排的技术特征。发明专利技术特征包含在实用新型专利技术特征中，故舒某的发明专利与实用新型专利属于相同的发明主题，是同样的发明创造。

我国《专利法》及其实施细则均没有禁止申请人同时或先后就同样的发明创造分别提出发明申请和实用新型申请。由于发明申请和实用新型申请的法定审查程序不同，相对而言，实用新型授权快，审查周期短，申请人可以更快更早地获得专利保护，因此有些申请人采用了同时或先后递交两种专利申请的方式。1992年《专利法实施细则》第12条第1款的规定正是为了避免对同样的发明创造予以重复授权的情况出现而制定的。该条规定，“同样的发明创造只能被授予一项专利”，应理解为同样的发明创造不能同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在，否则即构成法律所禁止的重复授权。本案所涉92106401.2号发明专利与91211222.0号实用新型专利在保护期上有间断，没有同时存在，故不属于重复授权的情况。

针对实际发生的有关情况，原中国专利局《审查指南公报》第6号对1992年《专利法实施细则》第12条第1款的适用进行了具体规定。由于本案所涉发明专利在授权时，已授权的实用新型专利权的期限经续展后已经届满，不存在权利人选择的问题，因此发明专利权的授予并不违反上述规定及1992年《专利法实施细则》第12条第1款的规定。

综上，专利复审委员会作出的第3209号无效宣告请求审查决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。因此，一审法院判决:维持国家知识产权局专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定。

济宁无压锅炉厂不服一审判决，在法定期限内向二审提起上诉。二审法院经审理认为:1992年《专利法实施细则》第12条第1款规定，同样的发明创造只能被授予一项专利。同样的发明创造是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同的发明创造，授予一项专利是指授予一项发明专利或者实用新型专利。本案中，舒某在先申请并被授权的实用新型专利与其在后申请的发明专利符合上述相同主题的发明或者实用新型的定义，故一审判决认定舒某的发明专利与实用新型专利属于相同主题的发明创造是正确的。

重复授权是指同样的发明创造被授予两次专利权，基于同样的发明创造的两项专利权同时存在并不是构成重复授权的必要条件。一审判决中确认的“只要基于同样的发明创造的两项有效专利权不同时存在，即不构成重复授权”于法无据，且有悖于立法本意。我国专利制度的建立，不仅是为了保护专利权人的合法权益，同时也要保护社会公众的利益。一项专利一旦权利终止，从终止日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术加以利用。本案中，舒某在先申请并被授权的91211222.0号实用新型专利已于1999年2月8日因权利期限届满而终止，该专利技术遂已进入公有领域。舒某在后申请的92106401.2号发明专利因与91211222.0号实用新型专利系相同主题的发明创造，故在该发明专利于1999年10月13日被授权公告时，相当于把已进入公有领域的技术又赋予了专利权人以专利权，应属重复授权，违反了《专利法实施细则》中关于同样的发明创造只能被授予一项专利的规定。对山东济宁无压锅炉厂关于92106401.2号发明专利的授权违反1992年《专利法实施细则》第12条第1款的规定，请求撤销专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定的上诉请求，应予支持。

综上，专利复审委员会所作出的第3209号无效宣告请求审查决定及一审法院作出的行政判决，认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。因此，二审法院判决:①撤销北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第195号行政判决书;②撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第3209号无效宣告请求审查决定。

舒某不服二审判决，于2002年5月13日向北京市高级人民法院申请再审。专利复审委员会亦不服二审判决，于2002年8月2日向最高人民法院申请再审。

最高人民法院经审理后认为:

1.关于涉案两个专利是否属于同样的发明创造。涉案发明专利与实用新型专利是否属于1992年《专利法实施细则》第12条第1款规定的同样的发明创造，是本案应否适用禁止重复授权原则的事实基础。

1992年《专利法实施细则》第12条第1款和2001年《专利法实施细则》第13条第1款规定了禁止重复授权原则，即“同样的发明创造只能被授予一项专利”。禁止重复授权的目的在于防止由于同样的发明创造有两项或者两项以上的专利权同时存在而导致专利权之间的冲突或者不必要的重叠，只要两项专利申请或者专利要求保护的内容不同，即可以达到防止重复授权的目的。因此，1992年《专利法实施细则》第12条第1款和2001年《专利法实施细则》第13条第1款所称的同样的发明创造，应当是指保护范围相同的专利申请或者专利;在判断方法上，应当仅就各自请求保护的内容进行比较即可。对于发明和实用新型而言，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。被比对的两项权利要求所要求保护的范围相同的，应当认为是同样的发明创造;要求保护的范围不同的，不论二者的说明书内容是否相同，均不属于同样的发明创造。对于一个专利申请或者专利要求保护的范围完全落入并小于另一专利申请要求保护的范围的情形，即权利要求保护范围部分重叠的，也不能认为属于同样的发明创造而依据禁止重复授权原则拒绝授予其中一项申请以专利权，而是应当根据对新颖性、创造性等其他专利授权条件的审查来决定是否授予专利权。《审查指南公报》第6号以及之后的《专利审查指南》对于同样的发明创造的概念界定和判断方法逐渐清晰，现行《专利审查指南》的相关规定更加明确。

就本案而言，涉案两个专利分别只有一项权利要求。按照前述的判断方法，应当通过对这两项权利要求所确定的保护范围的比较来判断两个专利是否属于同样的发明创造。对于发明或者实用新型专利权的保护范围的确定，按照我国《专利法》的规定，应当以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。在使用说明书及附图解释权利要求时，不应当将仅反映在说明书及附图中而未记载在权利要求书中的技术特征读入权利要求之中，用于限制专利权的保护范围;也不能直接以仅在说明书或附图中所反映出的具体结构来限定权利要求中相应技术特征的含义。

本案发明专利权利要求为:“一种立式或卧式双层炉排平面波浪型反烧炉排锅炉，其特征是上层水管反烧炉排是平面波浪型布置。”涉案实用新型专利权利要求为:“一种主要由反烧炉排［2］、正烧炉排［1］和炉体［3］构成的高效节能双层炉排反烧锅炉，本实用新型的特征在于正烧炉排［1］和反烧炉排［2］的各个炉条是间隔的一上、一下分两层构成波浪形排列。”发明专利不论在其权利要求书还是在说明书中，均未对下层炉排的具体结构作出特别的限定或者说明，只是在说明书中唯一一个附图中显示下层炉排是平面一字排开的炉条。

根据涉案两个专利的权利要求，结合各自的说明书及附图，可以看出，两个专利所要求保护的技术方案均涉及一种由反烧炉排(上层炉排)、正烧炉排(下层炉排)和炉体构成的双层炉排反烧锅炉，二者只是在对上下层炉排结构的限定上有所不同。发明专利要求保护的内容是上层炉排为平面波浪形排列的双层炉排反烧锅炉;实用新型专利要求保护的内容是上下层炉排均为波浪形排列的双层炉排反烧锅炉。按照前述权利要求的解释方法，在该发明专利权利要求并未对下层炉排的具体结构作出特别限定的情况下，不能仅依据说明书附图中有关下层炉排的表示来限定其具体结构，该发明专利的下层炉排不排除也可以是平面波浪形排列的炉排。由此可见，本案中发明专利在保护范围上不仅包含了实用新型专利，而且大于实用新型专利的保护范围。相对而言，可以将实用新型专利看作是发明专利的一种具体实施方式，实用新型专利在保护范围上完全落入了发明专利的保护范围之内，并且小于发明专利的保护范围。按照前述关于同样的发明创造的判断原则和方法，涉案的两个专利的保护范围并不相同，二者不属于同样的发明创造。(www.xing528.com)

需要指出的是，同样的发明创造与相同主题的发明创造是两个不同的概念，本案中无效请求人和一、二审法院均混淆使用了这两个概念。我国《专利法》在禁止重复授权问题上使用“同样的发明创造”的概念，在优先权问题上使用了“相同主题”的发明创造的概念。应当说，就发明和实用新型而言，这两个概念在本质上都是指比对对象之间在技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果上相同。《专利审查指南》对有关概念的界定在不同时期的文字表述上略有不同，实质上均体现了这一基本含义。但是基于不同的立法目的和操作需要，两个概念分别具有不同的法律意义，各自的对比判断方式因比对对象不同而有所不同，不能混同或者替换使用。优先权制度的目的在于为同一申请人的国际或国内专利申请提供便利，将在优先权期限内提出的相同主题的在后申请看作在首次申请的申请日提出。在判断方式上，“相同主题”的发明或者实用新型是以在后申请的权利要求所要求保护的技术方案与首次申请中的全部内容(包括权利要求书和说明书)进行对比。这与新颖性的判断方式基本相同，但与同样的发明创造仅就权利要求书进行比对的方式明显不同。

本案中，山东济宁无压锅炉厂的无效理由是本案发明专利不符合1992年《专利法实施细则》第12条第1款的规定，但其在专利复审委员会审查程序中陈述意见时却认为本案所涉两个专利属于相同主题的发明创造，这属于概念不清。一审法院对此认为，“从独立权利要求书所载明的内容来看，第三人舒某在后申请的发明专利的必要技术特征只涉及上层炉排的技术特征，而其在先申请并被授权的实用新型专利的必要技术特征涉及上、下两层炉排的技术特征。发明专利技术特征包含在实用新型专利技术特征中，故舒某的发明专利与实用新型专利属于相同的发明主题，是同样的发明创造。”一审法院关于“发明专利技术特征包含在实用新型专利技术特征中”的表述，本身语义不清，甚至错误，不能因为有共同的技术特征就认定技术特征之间有包含关系，而应当对要求保护的技术方案之间有无包含关系作出认定。同时，以两个专利属于相同的发明主题进而认定二者属于同样的发明创造，属于概念混淆。而且，“相同的发明主题”本身不是一个规范用语，应当是指“相同主题”的发明创造。二审法院对此认为，“同样的发明创造是指技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同的发明创造……”同时又认为，“舒某在先申请并被授权的实用新型专利与其在后申请的发明专利符合上述相同主题的发明或者实用新型的定义，故原审判决认定舒某的发明专利与实用新型专利属于相同主题的发明创造是正确的”;“舒某在后申请的92106401.2号发明专利因与91211222.0号实用新型专利系相同主题的发明创造……”该院复查驳回再审申请的有关理由与一审法院相同。可见，二审法院也未对同样的发明创造与相同主题的发明创造的概念作出严格区分，亦属概念混淆。

本案无效请求人和一、二审法院虽然均混淆了同样的发明创造与相同主题的发明创造的概念，但实质上均认为涉案两个专利属于同样的发明创造。专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定虽然没有明确认定涉案两个专利属于同样的发明创造，但其结论却是两个专利并非共同存在，不违反禁止重复授权的法律规定。其逻辑起点实际上也是认可两个专利属于同样的发明创造。否则，就无需判定是否违反禁止重复授权规定的问题。根据以上分析，通过对涉案两个专利的权利要求的比对，涉案两个专利并不属于同样的发明创造，无效请求人山东济宁无压锅炉厂的有关主张不能成立，一、二审法院的有关认定有误;专利复审委员会和舒某在本案再审中提出的涉案两个专利不属于同样的发明创造的意见应予支持，有关申请再审理由基本成立。

此外，当事人对判决未提出上诉不表明其对该判决认定的事实以及有关判理的当然认可。本案不能以当事人对一审判决有关涉案两个专利属于同样的发明创造的认定未提出上诉而推定当事人对该认定的承认。同时，对专利权保护范围的确定涉及对经法定程序形成的专利权利要求书和说明书的解释和运用，不仅包括事实认定，也涉及法律适用问题。有关的事实认定和法律适用必须依据具有法律效力的专利文件，而不能仅以专利权人事后的个别言辞或者误解作为认定事实的依据。当然，这并不影响专利权人在行使权利时主动放弃其部分或全部权利内容。本案中舒某在二审庭审中有关涉案两个专利“实际上是同一专利”的表述与其上诉主张明显矛盾，不能构成有效自认，其表述也不能改变专利权保护范围的客观状态。因此，山东济宁无压锅炉厂有关舒某对涉案两个专利属于同样的发明创造构成自认的答辩意见不能成立，二审法院复查驳回再审申请的有关理由亦欠妥当。

2.关于禁止重复授权原则的理解。本案涉案的两个专利本不属于同样的发明创造，即不存在适用禁止重复授权原则的前提事实。但同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的做法是否符合专利法上的禁止重复授权原则，始终是本案当事人争议的焦点之一，一、二审判决对此也各执一词，引起了社会上的普遍关注。

本案一审判决认为，禁止重复授权应理解为，“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授权专利存在”。二审判决认为，“重复授权是指同样的发明创造被授予两次专利权，基于同样的发明创造的两项专利权同时存在并不是构成重复授权的必要条件”。二审判决实际上是认为同样的发明创造只能被授予一次专利权。

1992年《专利法实施细则》第12条第1款和2001年《专利法实施细则》第13条第1款规定的“同样的发明创造只能被授予一项专利”，可以理解为同样的发明创造不能有两项或者两项以上的处于有效状态的专利权同时存在;在现行的制度安排下，同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，只要两项专利权不同时存在，就不违反禁止重复授权原则。首先，《专利审查指南》允许同一申请人同时或先后就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，这种做法的形成有其历史原因，虽不尽完善，但客观上有利于申请人选择对其发明创造最为有利的保护方式。其次，专利法关于先申请原则和新颖性判断中的抵触申请制度的规定，可以解决不同申请人就同样的发明创造分别提出专利申请的冲突问题。但对同一申请人就同样的发明创造分别提出实用新型和发明专利申请的情形未作规定，立法上为同一申请人保留了一个比较宽松和方便的专利申请选择途径。应当说，《专利审查指南》对于禁止重复授权原则的解释和国务院专利行政部门过去十多年来的有关做法，未违背专利法的基本立法精神，未造成专利权人和社会公众利益的重大失衡。相反，这有利于鼓励发明人尽早公开有关发明创造，有利于及时保护有关发明创造，有利于他人避免重复研究和在此基础上及时进行改进创新。最后，这种做法在我国已经实际执行了十多年，如果简单地否定其合法性和合理性，涉及众多的相关专利的效力，显然不利于对已有的专利或者专利申请的保护。

此外，如果把重复授权理解为同样的发明创造被授予两次专利权，也会造成专利审查与授权的实践操作困难。如在一项发明专利申请提出后公布前的时间段内，他人若就同样的发明创造提出实用新型专利申请并获得授权，此时，如果简单地认为同样的发明创造只能被授予一次专利权，则该发明专利申请就不能被授权，这显然违背了专利授予的先申请原则;如果必须认定实用新型专利无效后再授予发明专利权，也会造成实际操作上的困难。

允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的做法也存在一些有待完善的问题。如按照《审查指南公报》第6号的规定，沿用在后申请本身的申请日计算专利保护期，将可能导致对同一技术的专利保护期限变相延长。又如现行《专利审查指南》要求前一专利权自申请日起予以放弃，该专利权视为自始不存在，这在实际上产生了相当于前一专利权被视为无效的后果，将导致曾依据被放弃的专利权而行使权利行为的法律效力的确认等复杂问题，可能会造成当事人的诉累和权利保护上的实际困难。这些问题，应当通过修改有关规定和进一步明确有关规则加以解决。

在多数情况下专利权的终止会导致该技术进入公有领域，但作为一种排他权的专利权，其终止仅表明权利人不能再就该技术向他人行使该专利权，并不表示在该技术上已经不存在任何其他权利。因此不能得出一项专利权一旦终止有关技术就进入了公有领域的结论。如从属专利在期限届满前的终止并不意味着从属专利技术就当然进入公有领域，如果基本专利仍然有效存在，他人仍然不能自由实施该从属专利技术。在允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的情况下，申请人应审查要求放弃一项在先的实用新型专利权时，该发明专利申请处于临时保护期，也不能认为有关技术已经进入公有领域。因此，二审判决关于“一项专利一旦权利终止，从终止日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术加以利用”的结论，过于武断。即使本案两个专利属于同样的发明创造，则情况亦与前述分析的情形类似，只是在本案发明专利授权时，实用新型专利已经过期，按照当时的《审查指南公报》第6号的操作规定，不存在由申请人选择放弃实用新型专利的可能和必要，但该发明专利申请在实用新型专利过期前已经处于临时保护期，不能认为有关技术已经进入公有领域。

造成本案实用新型专利过期后发明专利申请才授权的主要原因在于对专利申请的审查周期过长。从这一点上看，也不宜让申请人承担由于专利局的审查原因而造成的不利后果。同时，这也不会对社会公众造成不公。任何理性的市场经营者不仅应当认识到某一项专利权的终止并不当然意味着其可以自由使用所涉及的专利技术，而且应当能够注意到本领域所有已经公开的专利文件，而不能仅关注某一份文件即下结论并据此鲁莽行事。

专利申请人确实可以利用本国优先权制度在优先权期限内实现发明和实用新型专利申请的转换，这与允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的做法在功能上存在一定的重合，但二者所针对的问题和功能并不完全相同，如前所述在判断方式上的比对对象不同，其他一些具体条件的操作也不同，彼此不能够完全替代。优先权制度主要解决在后申请使用在先申请的申请日问题，即将判断在后申请的新颖性和创造性的时间标准提前。当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请，自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。此外，优先权制度有优先权期间的限制以及在申请时即应提出要求优先权的书面声明的手续要求。

允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，主要是考虑这么做能为发明创造提供及时的专利保护。两份申请可以具有各自不同的判断新颖性和创造性的申请日;不存在前一申请被自动视为撤回的问题，而是由申请人或专利权人选择放弃其一;在后申请的提出时间以在先申请未公开为限;但我国法律尚未规定申请人的声明义务。根据上述分析，济宁无压锅炉厂提出将重复授权理解为“同样发明创造不能同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在”将会削弱我国《专利法》规定的本国优先权制度的主张，理由并不充分。申请人可以自由选择其认为最为有利的制度或者做法，不能因为有本国优先权制度的存在，就否定允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利这一做法存在的意义。

综上所述，本案92106401.2号发明专利与作为对比文件的91211222.0号实用新型专利并不属于同样的发明创造;专利法上的禁止重复授权，是指同样的发明创造不能有两项或者两项以上的处于有效状态的专利权同时存在，而不是指同样的发明创造只能被授予一次专利权。据此，最高人民法院判决:①撤销北京市高级人民法院(2002)高民终字第33号行政判决;②维持北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第195号行政判决和国家知识产权局专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定。

(二)　本案涉及的法律问题及其影响

1.“同样的发明创造”应当与“相同主题的发明创造”相区分。1992年发布的《专利法实施细则》第12条规定的“同样的发明创造”与专利优先权和新颖性判断中的相同主题的发明创造有明显的区分。第12条中所指的同样的发明创造，应当是指保护范围相同的专利申请或专利。在判断方法上，应当仅就各自请求保护的内容进行比较即可。对于发明和实用新型而言，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。被比对的两项权利要求所要求保护的范围相同的，应当认为是同样的发明创造;要求保护的范围不同的，不论二者的说明书内容是否相同，均不属于同样的发明创造。对于一个专利申请或者专利要求保护的范围完全落入并小于另一专利申请要求保护的范围的情形，即权利要求保护范围部分重叠的，也不能认为属于同样的发明创造而依据禁止重复授权原则拒绝授予其中一项申请专利权，而是应当根据对新颖性、创造性等其他专利授权条件的审查来决定是否授予专利权。

本案发明专利权利要求为:“一种立式或卧式双层炉排平面波浪型反烧炉排锅炉，其特征是上层水管反烧炉排是平面波浪型布置。”涉案实用新型专利权利要求为:“一种主要由反烧炉排［2］、正烧炉排［1］和炉体［3］构成的高效节能双层炉排反烧锅炉，本实用新型的特征在于正烧炉排［1］和反烧炉排［2］的各个炉条是间隔的一上、一下分两层构成波浪形排列。”发明专利不论在其权利要求书还是在说明书中，均并未对下层炉排的具体结构作出特别的限定或者说明，只是在说明书中唯一一个附图中显示的下层炉排是平面一字排开的炉条。根据涉案两个专利的权利要求，结合各自的说明书及附图，可以看出，两个专利所要求保护的技术方案均涉及一种由反烧炉排(上层炉排)、正烧炉排(下层炉排)和炉体构成的双层炉排反烧锅炉，二者只是在对上下层炉排结构的限定上有所不同。发明专利要求保护的是上层炉排为平面波浪形排列的双层炉排反烧锅炉;实用新型专利要求保护的是上下层炉排均为波浪形排列的双层炉排反烧锅炉。按照前述权利要求的解释方法，在该发明专利权利要求并未对下层炉排的具体结构作出特别限定的情况下，不能仅依据说明书附图中有关下层炉排的表示来限定其具体结构，该发明专利的下层炉排不排除也可以是平面波浪形排列的炉排。由此可见，本案中发明专利在保护范围上不仅包含了实用新型专利，而且大于实用新型专利的保护范围。相对而言，可以将实用新型专利看作是发明专利的一种具体实施方式，实用新型专利在保护范围上完全落入了发明专利的保护范围之内，并且小于发明专利的保护范围。按照前述关于同样的发明创造的判断原则和方法，涉案两个专利的保护范围并不相同，二者不属于同样的发明创造。

2.禁止重复授权原则在不同的时代有着不同的理解。1992年《专利法实施细则》第12条第1款和2001年《专利法实施细则》第13条第1款规定的“同样的发明创造只能被授予一项专利”，可以理解为同样的发明创造不能有两项或者两项以上的处于有效状态的专利权同时存在;在当时的制度安排下，同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，只要两项专利权不同时存在，就不违反禁止重复授权原则。在2008年《专利法》修改之前，《专利审查指南》允许同一申请人同时或先后就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，这种做法的形成有其历史原因，虽不尽完善，但客观上有利于申请人选择对其发明创造最为有利的保护方式。另外，《专利法》关于先申请原则和新颖性判断中的抵触申请制度的规定，可以解决不同申请人就同样的发明创造分别提出专利申请的冲突问题。但对同一申请人就同样的发明创造分别提出实用新型和发明专利申请的情形未作规定，立法上为同一申请人保留了一个比较宽松和方便的专利申请选择途径。20世纪90年代中期，原中国专利局的发明专利申请待审案积压严重，相当数量发明专利申请需要等待7、8年甚至更长的时间才能得到授权。由于对发明专利申请实行早期公开延迟审查制，实质审查周期相对较长，只申请发明专利不利于发明创造尽快得到保护。而实用新型专利的法律稳定性虽然较差，但是对其申请实行初步审查制，审查周期短、授权快。因此，不少申请人采取了同时或者先后递交发明和实用新型两种类型的专利申请的方式，以期先获得实用新型专利的快速授权和保护;同时，那些发明创造技术创新水平较高的，也不影响其获得发明专利的保护。因此，造成本案实用新型专利过期后发明专利申请才授权的主要原因在于对专利申请的审查周期过长。从这一点上看，也不宜让申请人承担由于专利局的审查原因而造成的不利后果。同时，这也不会对社会公众造成不公。因此，本案专利限于当时的历史背景，重复授权应当理解为前文所述之意。因此，本案中，即使两个专利“属于同样的发明创造”，由于对发明专利授权之时，实用新型专利已经失效，故不存在同时授权的问题，所以并不违反禁止重复授权原则。

然而，最高法院在判决书中也认识到，允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的做法也存在一些有待完善的问题。如按照《审查指南公报》第6号的规定，沿用在后申请本身的申请日计算专利保护期，将可能导致对同一技术的专利保护期限变相延长。因此，针对这一系列的现象，《专利法》在2008年修订之时，对抵触申请的描述由原来的“同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”改为“任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，从而将申请人本人的相同申请也纳入到抵触申请的范围内。在这种情况下，只有申请人将同一技术方案在同一天向专利局提出申请，才不构成抵触申请。随着国家知识产权局专利审查部门效率的提高，出现发明专利审查期限长达十几年的情况也很少见。因此，发生本案中实用新型保护期已经届满才授予发明专利权的情况也基本不会再出现。因此，本案中的重复授权问题应当属于特定历史时期造成的问题。

3.二审判决中提到:“一审判决中确认的‘只要基于同样的发明创造的两项有效专利权不同时存在，即不构成重复授权’于法无据，且有悖于立法本意。我国专利制度的建立，不仅是为了保护专利权人的合法权益，同时也要保护社会公众的利益。一项专利一旦权利终止，从终止日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术加以利用。本案中，舒某在先申请并被授权的91211222.0号实用新型专利已于1999年2月8日因权利期限届满而终止，该专利技术遂已进入公有领域。舒某在后申请的92106401.2号发明专利因与91211222.0号实用新型专利系相同主题的发明创造，故在该发明专利于1999年10月13日被授权公告时，相当于把已进入公有领域的技术又赋予了专利权人以专利权，应属重复授权，违反了专利法实施细则中关于同样的发明创造只能被授予一项专利的规定。”

对于这种说法是否正确，最高人民法院在判决中认为，在多数情况下专利权的终止会导致该技术进入公有领域，但作为一种排他权的专利权，其终止仅表明权利人不能再就该技术向他人行使该专利权，并不表示在该技术上已经不存在任何其他权利，不能得出一项专利权一旦终止，有关技术就进入了公有领域的结论。如从属专利在期限届满前的终止并不意味着从属专利技术就当然进入公有领域，如果基本专利仍然有效存在，他人仍然不能自由实施该从属专利技术。在允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的情况下，申请人应审查要求放弃一项在先的实用新型专利权时，该发明专利申请处于临时保护期，也不能认为有关技术已经进入公有领域。因此，二审判决关于“一项专利一旦权利终止，从终止日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术加以利用”的结论，过于武断。即使本案两个专利属于同样的发明创造，则情况亦与前述分析的情形类似，只是在本案发明专利授权时，实用新型专利已经过期，按照当时的《审查指南公报》第6号的操作规定，不存在由申请人选择放弃实用新型专利的可能和必要，但该发明专利申请在实用新型专利过期前已经处于临时保护期，不能认为有关技术已经进入公有领域。

本案是近年来国内热议、国际关注的一起专利案件，涉及对专利法上的禁止重复授权原则的理解问题。禁止重复授权是各国专利制度的一项基本原则，我国1992年《专利法实施细则》第12条第1款和2001年《专利法实施细则》第13条第1款均规定:“同样的发明创造只能被授予一项专利”。自原中国专利局于1995年9月28日发布《审查指南公报》第6号起，国务院专利行政部门允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，但在后授权时申请人须放弃在前授权的专利。本案的焦点在于十几年来以行政规章确立的上述相关行政操作是否符合专利法上的禁止重复授权原则，这也涉及我国专利局过去依此授予的数千件专利的生死存亡问题。最高人民法院在本案中阐明了对禁止重复授权原则的理解与适用，明确了在现行专利法立法框架下相关行政操作的合法性，同时澄清了专利法上“同样的发明创造”的概念的内涵。