王某涛被指侵犯著作权

［基本案情］

公诉机关指控:1998年上半年，被告人王某涛从杭州天利咨询工程服务公司(以下简称天利公司)技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的“天丽鸟自来水智能系统”软件(以下简称“天丽鸟软件”)，并让原天利公司程序员肖某勇将软件源代码稍作修改并更名为“泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统”(以下简称“泓瀚软件”)。嗣后，王某涛即以杭州泓瀚软件系统有限公司(以下简称泓瀚公司)的名义，将“泓瀚软件”销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，获利16万元。此外，王某涛还以泓瀚公司的名义，与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取定金12.25万元，准备再将“泓瀚软件”销售给上述两家公司，后因案发而未成。

公诉机关认为，被告人王某涛的行为已构成侵犯著作权罪。附带民事诉讼原告人天利公司当庭陈述了该公司开发“天丽鸟软件”的经过情况，出示了鉴定费收据、差旅费凭证等证据。天利公司认为，王某涛的犯罪行为给该公司造成经济损失31.59万元，对此王某涛应当承担赔偿责任。

被告人王某涛辩称，他不知从严某民处获得的软件是天利公司的;从青岛、大同自来水公司处获利是15.2万元，而非16万元;准备销售给广东省桂洲、容奇两家自来水公司的软件，不是天利公司的产品，而是他委托肖某勇、汪某全重新开发的产品，所以价格也高;销售软件是公司的行为，不是他个人的行为。王某涛的辩护人辩称:①本案所指控的行为是单位行为，不是个人行为;王某涛虽然是单位负责人，但是由于涉案的数额达不到单位犯罪数额，因此不构成侵犯著作权罪。检察机关对王某涛个人提起公诉不当。②法律上所说的“获利”，应当除去成本，公诉机关的指控包括成本。③指控从青岛、大同获利16万元不对，应当是经营数额15.2万元。④泓瀚公司与广东的两家公司仅订了合同并收取定金，尚未提供软件，不能认定准备提供的软件系天利公司的产品。综上，请求法庭对王某涛作出无罪判决;同时民事部分亦不应由王某涛个人承担赔偿。

公诉机关针对被告人王某涛的辩解，出示了泓瀚公司的来往账目情况，并在第二次开庭时宣读了肖某勇、汪某全的证词，用以证明泓瀚公司并未经营过其他正常业务，实为王某涛为犯罪而开设。因此，属王某涛个人犯罪。公诉机关还认为，证据证明了王某涛从未委托肖某勇、汪某全重新开发过计算机软件，所以关于准备销售给广东省桂洲、容奇两家自来水公司的软件不是天利公司的产品，而是委托他人重新开发的软件的辩解不能成立。

杭州市下城区人民法院确认:公诉机关指控被告人王某涛侵犯著作权，事实清楚，所举证据确实、充分，且能相互印证，可作为定案的根据。王某涛及其辩护人对公诉机关列举的大部分证据未能提出实质性的异议;所提从青岛和大同自来水公司收到的只有15.2万元而非16万元的意见，经查与事实相符，应予采纳。其他系单位犯罪而非个人犯罪、准备销售给广东两家单位的软件系重新开发而不是天利公司软件等辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。关于附带民事部分的损失，其中雇用出租车的费用不予支持，其余经核实应为28.69万元。杭州市下城区人民法院认为:附带民事诉讼原告人天利公司开发了“天丽鸟软件”，该公司是著作权人。被告人王某涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售他人计算机软件，违法所得数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第217条第1项的规定，构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立。王某涛的犯罪行为给天利公司造成经济损失，依照《刑法》第36条第1款的规定，王某涛应当承担赔偿责任。据此，杭州市下城区人民法院判决:①被告人王某涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币2万元;②被告人王某涛赔偿附带民事诉讼原告人天利公司人民币28.69万元。

第一审宣判后，王某涛不服，以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖某勇重新开发的;销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同;本公司有大量合法业务，并非仅为犯罪而设立;本人主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意，并且是代表泓瀚公司从事业务活动，应当由公司承担一切责任为由提出上诉，请求二审改判。王某涛的辩护人认为，肖某勇并未按照王某涛的指令修改软件，提供的还是天利公司软件的复制品，对这一点王某涛并不明知，在王某涛看来，软件经过修改以后不会侵犯他人的版权。因此王某涛的主观上不具备侵犯著作权的故意，其行为不构成犯罪。天利公司的软件未办理登记手续，无权提起民事诉讼。

杭州市人民检察院认为，上诉人王某涛的公司不具备短期开发软件产品能力，其所谓的重新开发和深层次开发，只是将他人的软件改换文字、画面和标识。杭州泓瀚系统软件有限公司虽依法设立，但开展的业务主要是复制、销售侵权软件产品，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称法释［1999］14号文)第2条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，应当以个人犯罪定案。原判认定事实及对被告人定罪量刑并无不当，上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

附带民事诉讼原告人天利公司及其委托代理人认为，原判认定事实及确定的赔偿数额合法合理，应当维持。

杭州市中级人民法院经审理，除认定了一审查明的事实以外，还针对上诉人王某涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见查明:上诉人王某涛原是附带民事诉讼原告人天利公司的职员。天利公司于1996年6月开发了“天丽鸟软件”。1998年4月，王某涛从天利公司辞职，与他人合伙注册成立了泓瀚公司。王某涛的辩护人提供了任某、孟某根的书面证言及合作协议，能证实王某涛的公司拥有科杭公司、嘉科公司软件的代理销售权，但不能证实其已发生了代销业务。

［法律问题］

1.判断王某涛销售的“泓瀚软件”是否复制了天利公司开发的“天丽鸟软件”的标准是什么?(www.xing528.com)

2.如何判定构成侵犯著作权罪?

3.被侵权人如何在侵犯著作权罪案件中寻求救济?

［参考结论与法理精析］

(一)　法院意见

杭州市中级人民法院认为:上诉人王某涛及其辩护人提出已销售给青岛、大同两公司的软件是让肖某勇重新开发的;准备销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同的意见，已经被鉴定结论以及证人肖某勇、汪某全的证言证明不是事实，王某涛本人也无法提供出其公司独立开发出来的软件产品作为证据。王某涛未经软件著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司软件作品，并将这一软件作品作为自己公司的产品进行销售，非法获利达20万元以上，其行为已触犯《刑法》第217条的规定，构成侵犯著作权罪，应当承担刑事责任。被害单位天利公司由于王某涛的犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。王某涛对因自己的犯罪行为使天利公司遭受的销售损失和为制止侵权而支出的合理费用，应当承担赔偿责任。原审法院对王某涛的定罪正确，量刑适当，确定赔偿合理，审判程序合法。上诉人王某涛及其辩护人提出，不知道肖某勇没有按照王某涛的安排对“天丽鸟软件”作80%的修改或者重新开发，因此王主观上没有侵权故意，国务院颁布的《计算机软件保护条例》第23条规定，“在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的”，“未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的”等行为，均属侵犯软件著作权，因此即使王某涛确实对肖某勇提出过上述要求，也属侵权行为。故关于王某涛没有侵犯著作权主观故意的辩解和辩护意见，不能成立。

证人肖某勇、任某、孟某根等人的证言及泓瀚公司的来往账目已经证明，从事侵权软件的复制和销售，是王某涛的公司设立后的主要活动，王某涛关于公司设立后有大量合法业务的辩解不能成立。依照法释［1999］14号文第2条的规定，对王某涛以公司的名义实施的侵犯著作权行为，不以单位犯罪论处。王某涛的辩护人提出，法释［1999］14号文是1999年6月25日公告，7月3日才开始施行。本案指控王某涛的行为，发生在这个司法解释公告施行之前，不应对本案适用。本院认为，司法解释只是最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题所作的解释，它从施行之日起就对各级人民法院的审判工作发生法律效力。因此，法释［1999］14号文对本案应当适用。

王某涛的辩护人还提出，附带民事诉讼的原告人天利公司没有给自己的软件办理软件著作权登记，无权提起民事诉讼。对此，《计算机软件保护条例》第21条的规定是软件著作权人“可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记”，并非必须登记，更没有不登记就无权提起民事诉讼的规定。辩护人的这一意见不予采纳。

综上，杭州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

(二)　本案涉及的法律问题及其影响

本案首先为我们揭示了侵犯著作权罪的构成。根据我国《刑法》第217条第1项的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经许可复制发行录音录像制作者制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。据此在认定侵犯著作权罪时应具备以下条件:①行为人具有营利的目的;②行为人未经著作权人许可实施了侵害著作权的行为;③违法所得数额较大或者有其他严重情节。本案正是基于这一判定标准认定被告人王某涛实施了以营利为目的的销售行为;对他人软件实施了“复制发行”行为;其违法所得数额高达27万余元;从而构成了侵犯著作权罪。

其次，本案为我们正确适用现行法律规定，对侵犯著作权罪的定罪量刑标准提供了参考。我国《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪量刑标准:①“违法所得数额”;②“情节”。关于“违法所得数额”，根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》(已于2013年1月失效)的规定，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额。关于“情节”，按照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，包括“非法经营额”，即通常所说的“流水额”“毛利”，包含成本、税收的总额。可见人民法院审理此类案件，由于对侵犯著作权的行为同时可以按“违法所得数额”或“非法经营数额”两种标准来衡量，在考虑刑罚适用时，应当选择适用处罚较重的标准定罪处刑。