曹某丽诉知音期刊和绿瘦公司著作权纠纷：案件详述

［基本案情］

原告曹某丽诉称:自己于2008年8月27日在新浪网上以夏季紫罗兰的网名开通博客(博客网址http://blog.sina.com.cn/s23s)。2009年1月原告的博文进入新浪草根名博，2月博文入选新浪网博客首页，4月份入选新浪网首页，至今博客总点击数2500万次，期间原告曾获得新浪博客回馈博主最具贡献奖、2009年度女性情感十大草根写手、2009年度草根名博情感十大新锐、女性频道及婚姻与家庭杂志60年钻石婚征文三等奖等荣誉，被新浪网认证为情感名博、河南名博。原告所发表的原创文章深受广大网友喜欢，被女性网友视为信赖的情感倾诉对象。为防止博文被侵权，原告专门在博客中声明:“网络转帖请注明作者及出处，纸媒刊载请与本人联系。请尊重博主的辛勤劳动。”并在博客上留有相应联系方式。原告于2010年1月6日4点6分在(网址:http//blog.sina.com.cn/s/blog_5a74778c0100g9x2.html)博客上发表原创博文《惊叹老公的小三竟然如此纯净魅惑》(以下简称《惊》)。2010年3月23日原告在郑州市二七区博雅文史书店购买了2010年第10期《知音》杂志一份，在阅读中原告发现《知音》杂志第39页全文剽窃《惊》文，在该篇文章中被告不但未署原告名字，且擅自将博文名称改为《幸福坍塌，如仙的钢琴老师叫我落荒而逃》(以下简称《塌》)，将文章结尾恶意改为商品宣传广告。被告湖北知音期刊出版实业集团有限责任公司(以下简称湖北知音)、广东绿瘦健康信息咨询有限公司(以下简称广东绿瘦)恶意侵犯原告著作权并用于广告宣传谋利，被告袁某峰在其经营的二七区博雅文史书店中恶意销售含有侵权作品的书籍，三被告的行为已严重侵犯原告的合法权益。原告多次和三被告协商，三被告均置之不理，故诉至法院，请求依法判令:①三被告停止侵犯原告的著作权;②三被告在知音杂志上公开向原告书面赔礼道歉;③三被告在新浪网上公开道歉1个月;④三被告连带赔偿原告各项经济损失10万元;⑤三被告赔偿原告精神损失费1万元;⑥三被告承担本案诉讼费用。

被告湖北知音答辩称:我公司一直秉承全心全意为消费者出好刊物的原则，审慎审查刊物上刊登的每一篇文章，确保文章没有侵犯第三人的合法权益，我公司《知音》杂志上刊登的《塌》文系广东绿瘦委托我公司在《知音》杂志上予以刊登，广东绿瘦向我公司保证其对《塌》文享有著作权，没有侵犯他人的合法权益，我公司经审核认为符合要求，便应其请求在《知音》第10期上予以发表。对于原告诉称我公司侵犯其著作权，没有任何事实根据和法律依据。被告广东绿瘦答辩称:《塌》文是我公司工作人员在其工作职责范围内完成的，属于单位作品，我公司对该作品享有著作权，且我公司完成这篇文章的时间早于曹某丽博文的完成时间，原告曹某丽诉称我公司侵犯其《惊》文著作权没有事实根据和法律依据。被告袁某峰未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。

法院经审理查明:原告曹某丽于2008年8月21日在新浪网上以夏季紫罗兰的用户名开通博客(博客网址http://blog.sina.com.cn/s23s)，2010年1月6日4点6分曹某丽在博客上发表约2000字的原创博文《惊》。2010年3月23日曹某丽在郑州市二七区博雅文史书店购买了2010年4月上半月版第10期《知音》杂志一份，该期杂志第39页刊登了《塌》一文，该文系广东绿瘦为销售绿瘦减肥药而在《知音》杂志上刊登的软文广告。曹某丽认为《塌》文侵犯了其对《惊》文享有的著作权并诉至法院。法院审理期间经对两文比对，《塌》文与《惊》文的人物、故事情节基本相同，《塌》文约有2200字，其中约有1600字与《惊》文完全相同。另法院查明:曹某丽曾获得新浪博客回馈博主最具贡献奖、2009年度女性情感十大草根写手、2009年度草根名博情感十大新锐、女性频道及婚姻与家庭杂志60年钻石婚征文三等奖等荣誉，被新浪网认证为情感名博、河南名博。

［法律问题］

1.“博文”构成作品的条件?

2.如何判定侵害“博文”?

3.侵害“博文”应承担哪些法律后果?

［参考结论与法理精析］(www.xing528.com)

(一)　法院意见

法院经审理认为:网址为“http://blog.sina.com.cn/s23s”的博客上发表的《惊》文署名为夏季紫罗兰，与曹某丽提交的新浪博客注册信息证明、身份证复印件、夏季紫罗兰博客网页截图及公证文书相互印证，足以证明夏季紫罗兰是曹某丽的笔名，故曹某丽对《惊》文享有著作权。经比对，广东绿瘦在《知音》杂志上刊登的《塌》文与《惊》文的人物、故事情节基本相同，《塌》文约有2200字，其中约有1600字与《惊》文完全相同，《惊》文发表在互联网博客上且发表时间早于《塌》文，由此可以认定《塌》文作者有机会接触《惊》文，广东绿瘦虽称《塌》文系其工作人员在职责范围内完成的职务作品且《塌》文完成的时间早于《惊》文，但未提交相关证据予以证明，广东绿瘦亦未提供证据证明《塌》文引用《惊》文是源于原告曹某丽的合法授权或是合理使用等合法依据，因此可以认定广东绿瘦的《塌》文系剽窃、抄袭曹某丽的《惊》文，曹某丽要求广东绿瘦停止侵犯其著作权的诉讼请求应予支持。关于原告曹某丽要求公开赔礼道歉的诉讼请求。因涉案的《塌》文系发表在《知音》杂志上，根据责任承担与损害后果相一致的原则，被告广东绿瘦在《知音》杂志上发表致歉声明足以消除影响，故曹某丽要求广东绿瘦在《知音》杂志上公开赔礼道歉的诉讼请求予以支持，要求在新浪网上公开道歉1个月的诉讼请求，本院不予支持。关于曹某丽要求赔偿精神损失1万元的诉讼请求。本案中曹某丽提供的证据不足以证明被告广东绿瘦的侵权行为给其造成严重后果，因此该诉讼请求，本院不予支持。关于原告曹某丽要求被告广东绿瘦赔偿经济损失10万元的诉讼请求。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中曹某丽未提交因侵权行为受到损失的证据，也未提交广东绿瘦获利情况的证据，因此在曹某丽的实际损失和广东绿瘦违法所得不能确定的情况下，考虑本案曹某丽所涉作品的类型、作品字数、广东绿瘦剽窃该文章系用于广告等情节酌定赔偿经济损失2万元，对诉请超出2万元部分的赔偿请求，本院不予支持。关于曹某丽要求湖北知音承担责任的诉讼请求，本案中，湖北知音在刊登《塌》文时，审查了广东绿瘦的经营主体资格并要求广东绿瘦出具了保证所供文章系其独创的声明，由此应认定湖北知音已尽了合理审查义务，曹某丽也未提交证据证明湖北知音应当知道其刊登的《塌》文涉及侵权，故由湖北知音对曹某丽承担停止侵权的民事责任即可，曹某丽要求湖北知音承担其他责任的诉讼请求，本院不予支持。关于曹某丽要求袁某峰承担责任的诉讼请求，由于《知音》杂志系在全国公开发行的合法出版物，袁某峰作为《知音》杂志的销售者，袁某峰无义务审查杂志内容是否侵权，因此袁某峰主观无过错，只需立即停止销售涉案杂志即可，曹某丽对袁某峰的其他诉讼请求，本院不予支持。

法院据上判决:湖北知音于本判决生效之日起立即停止出版、发行含有涉案作品的2010年4月上半月版第10期《知音》杂志;袁某峰于本判决生效之日起立即停止销售含有涉案作品的2010年4月上半月版第10期《知音》杂志;广东绿瘦于本判决生效之日起30日内履行在《知音》杂志上刊登致歉函的义务，向曹某丽公开致歉，逾期不履行，本院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由广东绿瘦负担;广东绿瘦于本判决生效之日起10日内赔偿曹某丽经济损失2万元;驳回曹某丽的其他诉讼请求。

(二)　本案涉及的法律问题及其影响

随着网络技术的发展，据统计，截至2019年6月，我国网络文学用户规模达4.55亿人，较2018年增长2253万人，占网民整体的53.2%。^[2]而仅就博客文章来说，能否受著作权法保护取决于博客文章是否能够成为“作品”，即是否符合《中华人民共全国著作权法》(以下简称《著作权法》)第3条规定:“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”从法律角度判断博客是否具有作品属性，主要看其是否具备三个条件:①独创性，即由作者独立创作完成并体现作者的思想或个性;②客观性，即可以某种形式表现出来并被人感知;③可复制性，即可以以某种形式进行复制。如果博客文章构成了著作权法意义上的作品，便依法受到著作权法保护。目前，侵害博客作品的主要方式还是通过互联网，大体上有以下三种方式:①博客内容提供者的侵权行为，如未经作者同意将传统媒介上的作品数字化后以博客方式上传到网络上的行为;②博客内容使用者的侵权行为，即在博客平台之外利用博客作品进行的侵权行为，如未经许可并不注明出处及作者的情况下对博客进行复制或下载，将其传播到其他网络平台等使用行为，如本案;③博客网络服务提供商的侵权行为，即提供博客互联网服务的电信运营商的侵权行为等。

关于本案《知音》是否已经尽到合理的注意义务?学界和实务界普遍承认，合理注意义务通常是指法律基于一定目的而拟制的，具有一般人所具有的知识经验和逻辑推理能力，并能达到一般人所应达到的注意程度。出版者是否尽到合理注意义务通常由出版者承担举证责任，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定:“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第48条的规定，承担赔偿责任。”就本案而言，《知音》证明了其在出版行为的各个环节上都履行了审查程序，可以说已经尽到了自己的合理注意义务。

关于涉案行为是否违反广告法的相关规定，主要取决于《知音》的主体资格问题。依据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第29条之规定，“广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备”。此外，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者;同时，各种广告活动应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。^[3]就本案而言，我们认为《知音》并未违反《广告法》相关规定。

关于本案法院依据什么标准判赔的问题。在确定被告构成侵权并依法承担赔偿责任时才涉及赔偿标准和计算问题。对此，我们认为原则上应依据我国修改前《著作权法》第49条之规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。^[4]对于难以计算的，应适用《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款之规定，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定赔偿数额。就本案而言，法院在考虑上述要素时，应注意到被告使用作品从事商业活动并以营利为目的，因此在确定具体数额时应当考虑被告在本案中使用行为的特殊性。