山东省食品进出口公司、山孚集团有限公司诉马某庆纠纷案件

［基本案情］

原告分别为山东省食品进出口公司(以下简称山东食品公司)、山东山孚集团有限公司(以下简称山孚集团公司)、山东山孚日水有限公司(以下简称山孚日水公司)。山东食品公司成立于1982年10月26日，其前身为中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司。2000年8月1日，山东食品公司与山东山孚得贸易有限公司职工持股会等共同出资成立山东山孚得贸易有限公司，山东食品公司占该公司注册资本的40%。2004年5月24日该公司申请将企业名称变更为山孚集团公司。2004年6月16日，山孚集团公司出资与日本水产株式会社共同成立山孚日水公司。山东食品公司自20世纪70年代起，开始向日本北海道渔业协同组合联合会的会下企业出口海带。至20世纪末，年出口数量稳定在600吨以上。后山东食品公司的对日海带业务逐渐委托给了山孚集团公司和山孚日水公司经营。三公司每年的对日出口业务可以为山东食品公司带来600万元到800万元人民币的利润。

被告马某庆于1986年进入山东食品公司工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。2000年8月1日开始，马某庆与山东山孚得贸易有限公司两次签订劳动合同，第一次期限自2000年8月1日至2006年7月31日。第二次期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满前，山孚日水公司通知包括马某庆在内的员工于2006年12月1日前协商续签劳动合同，逾期不办理的视为不再与公司续签合同，双方劳动合同自行终止。期满后马某庆未与山孚日水公司续签劳动合同。

2006年9月22日，被告青岛圣克达诚贸易有限公司(以下简称圣克达诚公司)成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈某荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等。陈某荣为该公司执行董事兼经理，认缴全部50万元出资额;颜某贞担任该公司的监事。其中，颜某贞为马某庆的配偶，陈某荣系马某庆的外甥。陈某荣时系某学院在校学生。马某庆现在圣克达诚公司任职。在2006年到2007年间，圣克达诚公司向具体负责分配海带出口份额的中粮公司提交了从事对日海带出口业务的申请。2007年1月10日，根据圣克达诚公司的申请，中粮公司要求圣克达诚公司书面报送2007年度海带出口工作计划。2007年1月25日，中粮公司书面通知圣克达诚公司和山东食品公司，将对两公司就2007年度海带经营计划的相关内容进行询问和调查。2007年2月14日，经考察，中粮公司致函圣克达诚公司，决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行。2007年4月6日，中粮公司下发文件将2007年度各公司海带配额数量予以公示，其中圣克达诚公司在威海地区海带配额数量为310吨。至此，圣克达诚公司取得了2007年度出口日本海带配额。于是自2007年5月起，马某庆及圣克达诚公司利用三原告的海带收购渠道，大量向海带养殖户收购“网晒海带”，准备对日出口。随即原告向山东省青岛市中级人民法院提起诉讼并请求:①确认马某庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争;②马某庆向三原告返还与海带业务相关的所有文件、资料;③两被告停止利用山东食品公司、山孚集团公司的收购、出口渠道经营海带业务;④两被告连带赔偿三原告的经营利润损失共计人民币600万元;⑤两被告连带赔偿三原告为处理本案所花费的交通费、律师费和其他实际支出共计人民币10万元;⑥由两被告承担本案诉讼费。被告则认为自己的行为并不构成不正当竞争，要求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院经审理判决:①被告马某庆、圣克达诚公司于本案判决生效之日起立即停止采取与原告山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，其不得经营的时间为判决生效之日起3年;②被告圣克达诚公司于判决生效之日起10日内赔偿原告山东食品公司经济损失人民币2 111 669.27元;③被告马某庆对上列第2项的给付义务承担连带赔偿责任;④驳回原告山东食品公司其他诉讼请求;⑤驳回原告山东山孚公司诉讼请求;⑥驳回原告山孚日水公司诉讼请求。

被告不服一审判决遂向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决的第①、②、③项，依法改判。二审法院经审理判决:①撤销山东省青岛市中级人民法院(2007)青民三初字第136号民事判决。②驳回山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的诉讼请求。一审原告不服二审判决，依法向最高人民法院申请了再审。

最高人民法院经审理裁定:驳回山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司的再审申请。

［法律问题］

1.商业机会依法受保护吗?

2.如何判定行为人是否违反商业道德? (www.xing528.com)

3.职工在企业工作过程中掌握和积累的与其所从事工作有关的知识、经验和技能属于自己的智慧成果吗?

［参考结论与法理精析］

(一)　法院意见

最高人民法院对涉及本案的三个焦点问题经审理认为:自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。自由竞争可有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步，从而使全社会受益。但自由竞争并非没有限度，过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱，还会损害社会公共利益。因此，需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争，引导经营者通过公平、适当、合法的竞争手段来争取商业机会，而不得采用不正当竞争或违法手段。因此，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但应当注意严格把握适用条件，避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。同时，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第2条第1款和第2款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:①法律对该种竞争行为未作出特别规定;②其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。本案一、二审法院关于《反不正当竞争法》第2条作为一般条款予以适用的基本条件的有关论述，虽不尽全面，但基本正确。

对于竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多是以公认的商业道德形式体现出来。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，它所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准;企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别应当注意的是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。

本案马某庆本人作为山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，其在职期间即筹划设立了新公司，并在离职后利用该新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争，但并无证据表明马某庆负有法定或者约定的竞业限制义务。就本案而言，关键在于马某庆在职期间筹划设立圣克达诚公司和离职之后利用圣克达诚公司与山东食品公司开展竞争是否违反了诚实信用的原则和公认的商业道德。用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马某庆的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司的名义攫取本应由原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。本案中马某庆在职期间筹划设立的新公司于2006年9月22日成立，其与原企业劳动合同于2006年12月31日届满，间隔仅3个多月，时间相对较短，申请再审人也无充分证据证明马某庆在职期间即利用职务之便为新设立的圣克达诚公司牟取利益。在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他人开展竞争，劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。因此，马某庆在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后以圣克达诚公司的名义与山东食品公司开展竞争，也无可厚非，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意，本案有证据证明马某庆和圣克达诚公司的有关行为并不违反诚实信用的原则和公认的商业道德。二审法院有关在没有法定和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，职工有权自由与企业开展竞争的判理表述，表面上看文字表述似不尽周延，但这里所讲的职工有权自由竞争的本意当然是指开展合法竞争，并不包括采取违反诚实信用的原则和公认的商业道德的手段开展非法竞争。

作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。本案一审法院认为，有关企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工，因此，马某庆将本属于山东食品公司的竞争优势为圣克达诚公司所有，属于将日本客户对自己基于履行职务行为所产生信赖的滥用，严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德的认定并不正确。从一审法院的逻辑推理来看，所谓的企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，实质上是指马某庆所获得的知识、经验和技能等个人能力以及客户对其个人能力的信赖。首先，个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务过程中积累的知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。一审法院要求圣克达诚公司、马某庆证明日本客户是基于对马某庆个人的信赖才选择与山东食品公司进行交易，实质上也是将马某庆的个人能力完全限于其进入山东食品公司之前的个人能力和业务水平，而将马某庆在山东食品公司工作期间积累的知识、经验和技能等个人能力均视为公司所有，这显然是错误的。其次，一审法院所谓马某庆滥用日本客户对其基于履行职务行为所产生的信赖的认定，并无事实依据。一方面，根据日本北海道渔联2007年4月3日回函，充分表明日本客户恰恰是基于对马某庆个人能力的信赖，只不过马某庆的这种个人能力在很大程度上确实是基于其在山东食品公司长期任职所形成的，但如前所述，这种能力并不属于申请再审人的财产或者利益。另一方面，本案也不存在被申请人利用申请再审人山东食品公司商誉的问题。申请再审人既没有明确主张马某庆和圣克达诚公司利用了山东食品公司的商誉，也没有证据证明马某庆在此过程中借用了山东食品公司的名义导致日本客户对交易对象选择的混淆、误认。日本北海道渔联2007年4月3日回函同样表明，日本客户明知其交易对象并非山东食品公司。所谓的商誉必须是某种能够归属于特定商业主体的权利和利益，不能仅以因交易对象及其交易代表表明了自己曾经的身份和经历，或者交易相对人知道或考虑了交易对象及其交易代表曾经的身份和经历，即认定交易对象利用了原所在单位的商誉。

(二)　研讨本案的意义

尽管本案案由是不正当竞争纠纷，但案件涉及的事实是商业机会、竞争优势、商业道德在法律上的定位，特别是职工在企业工作过程中必然会掌握和积累的与其所从事工作有关的知识、经验和技能的性质及归属等也值得我们进一步从理论和实务方面进行研究和探讨。本案中，二审法院和最高人民法院充分运用法学基本理论，从静态和动态两个方面深刻分析了商业机会和商业道德的基本内涵，并从法律上揭示了如何正确判断其性质和地位的方法。就职工在企业工作过程中掌握和积累的与其所从事工作有关的知识、经验和技能问题，二审法院和最高人民法院同样作了深入分析，特别是本案涉及的有关知识、经验和技能与知识产权的关系以及运用法律如何判断其性质和归属的论述，对我们分析问题和解决问题，无论是从法理解析、法律的适用，还是解决问题的途径与方法都是值得参考和学习的。