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《办法》的具体解读及优化方案

时间:2023-07-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:笔者认为,这种说法是不准确的,银行不愿意做,只是过渡时期的特殊情况,《办法》让银行实施存管业务有了具体依据,在有法可依、责任明确后会有所缓解,不存在存管实质成为准入门槛的情况。(六)信息披露《办法》规定了借款人和平台的信息披露义务,分别对借款人和平台提出了不同的要求,尤其强调了动态披露。以上五项涉及非法集资、欺诈等违法违规行为,应该严厉禁止平台参与,如有违反严厉惩处。

《办法》的具体解读及优化方案

(一)P2P平台的法律定位——信息中介

《办法》将P2P平台定位为网络借贷信息中介,但需要注意的是,网络借贷信息中介不是一般的信息中介,而是金融信息中介。金融信息中介实际上存在一定的信用转换,某种程度上发挥着类似于类金融机构的作用。因此,对待P2P平台的经营业务范围,不应是采取法无禁止即可为,还需要国家监管部门进行监管。同时,平台要具有专业的风险管理能力和专业的互联网技术。金融信息中介虽然没有准入机制监管,放开准入条件并不意味着放松对P2P平台的监管措施,而是要强化事中事后监管,强化行为监管,强化金融消费者保护。

(二)监管思路——放弃事前监管,强化事中事后监管

《办法》第五条规定:拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构,应当在领取营业执照后,于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地的地方金融监管部门备案登记。采取备案登记制可以说是《办法》最大的亮点,放弃了事前监管,放弃了准入门槛监管,放弃了严格审慎监管(包括注册资本金、风险准备金要求等)。这“三个放弃”对平台是P2P网贷的最大利好。

放开市场准入是一大进步,但也可能带来一系列的问题:在缺乏门槛限制的情况下,大量的P2P平台在地方金融监管机构进行备案即可运营,对监管而言是一大挑战。同时,在缺乏准入门槛要求的情况下,P2P平台的风险管理如何确保?如何对其可能导致的社会风险进行治理?因此,《办法》通过信息披露、第三方银行存管、“双负责制”、负面清单等一系列的配套制度,加强事中事后的监管及金融消费者保护。

《办法》采取备案制度,虽然放弃了静态的门槛式的牌照监管,但采取了动态灵活的事中事后监管,这体现了我国监管方面的开放,体现了我国对金融创新的鼓励和支持,符合我国金融改革和政府改革的趋势。减少行政审批、许可等,是监管的突破,是供给侧结构性改革的创新。

(三)监管机制——“双负责制”

《办法》采取“双负责制”,即银监会及其派出机构负责行为监管,地方金融办负责机构把关。P2P是创新的金融业态,监管上也须予以创新,一方难以独力监管,发挥多方监管力量的作用,形成监管合力,整治P2P乱象,促进互联网金融健康发展。

(四)融资限额的规定

单个自然人在同一平台上融资余额最多不超过20万元,单个法人或其他组织在同一平台融资余额不超过100万元;单个的个人在不同平台融资的总余额不超过100万元,单个法人或其他组织在不同平台融资总余额不超过500万元。融资限额的规定可能会引起大家的误解,有人认为,实践中有的融资项目,如房地产融资高达千万,硬性规定在这个小范围内可能限制金融创新,限制市场融资需求。笔者认为这个担心是没必要的:第一,《互联网金融健康发展指导意见》已经明确互联网金融是普惠金融,P2P更是典型代表,是为中小微企业服务的,应当是小额的;第二,实践中已经有不少大额的P2P网贷融资履约不能造成损害,导致平台倒闭、“跑路”,风险很高,P2P模式不适宜这类大额融资;第三,银行、小贷公司等都在大额的融资项目中发挥着积极的作用,P2P应该定位于差异化竞争,致力于满足传统金融覆盖不到的小额金融需求。因此,笔者认为融资限额的设置是合理的,符合我国国情,目前是暂行办法,未来随着行业的规范化对限额做一定调整也是可能的。

(五)资金存管

《办法》要求客户资金实行银行存管,依靠银行的信用与严格、高效的资金管理可以避免平台形成资金池,也在一定程度上防范了平台挪用客户资金的现象,第三方存管制度对于保护投资者权益,整治P2P乱象而言是十分必要的。

有人认为,目前许多银行不愿意接受第三方存管业务,或者对P2P平台设置较高的要求,实施第三方存管制度相当于设立门槛。笔者认为,这种说法是不准确的,银行不愿意做,只是过渡时期的特殊情况,《办法》让银行实施存管业务有了具体依据,在有法可依、责任明确后会有所缓解,不存在存管实质成为准入门槛的情况。

在真正落实客户资金有效地通过银行资金存管后,可以允许P2P平台通过电子化自动撮合系统,按照客户的投资意向和要求,将客户资金投向符合条件的项目,这并不算资金池,在英国等国家P2P平台也是这样做的,也是允许的,这有利于提高客户投资效率及平台运营效率。(www.xing528.com)

(六)信息披露

《办法》规定了借款人和平台的信息披露义务,分别对借款人和平台提出了不同的要求,尤其强调了动态披露。

(七)线下环节

按照《办法》第十六条的规定,P2P是网络借贷,在线下只能从事信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理的必要环节,主要是为了禁止P2P平台在线下进行理财营销以防止非法集资的情形。

(八)负面清单

对于《办法》第十条负面清单列举了十三项禁止行为,不能孤立地看,应与事前放宽准入制度结合起来,正是因为事前没有设置注册门槛、牌照限制等,事中事后的监管就显得尤为重要。必须树立起行为监管的思路和理念,以金融消费者保护为核心,具体的执行方式之一就是实行负面清单监管。

对于负面清单中的十三项禁止行为,可以归纳为三大类:

第一大类为非法集资、欺诈等违法行为。具体包括:(一)为自身或变相为自身融资;(二)直接或间接接受、归集出借人的资金;(三)直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;(四)自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;(十)虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人。其中第(一)项是平台的自融行为,这属于非法集资的一种;第(二)项是平台开展的资金池行为,属于吸收公众存款,也属于非法集资;第(三)项平台承诺保本保息,也属于违法行为;第(四)项是禁止线下推介项目,也是为了防止非法集资;第(十)项如果虚假宣传,设置假标,属于欺诈行为,违反了法律规定。以上五项涉及非法集资、欺诈等违法违规行为,应该严厉禁止平台参与,如有违反严厉惩处。

第二大类为银行开展的业务。具体包括:(五)发放贷款,但法律法规另有规定的除外;(六)将融资项目的期限进行拆分。第(五)(六)项属于银行才能经营的业务,P2P网络借贷平台是信息中介,只能做信息中介的业务,而不能做信用中介的业务,不能做类银行业务,不能发放贷款、搞资金池、进行期限错配和拆标等。

第三大类为除银行外其他金融机构从事的业务。具体包括:(七)自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金保险信托产品等金融产品;(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;(九)除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;(十一)向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;(十二)从事股权众筹等业务。以上五项属于券商、保险、信托等机构所开展的业务,而网络借贷现在属于银监会监管。目前,我国实行的是一行三会分业监管体制,其他归保险、证券等监管机构监管的金融业务,网络借贷平台是不能做的,如不能销售保险、基金、信托产品等,不能做股权众筹等业务,再如一些金融评级或者需要牌照才能开展的业务,平台也是不允许做的。

需要特别注意的是,《办法》正式稿负面清单比征求意见稿增加两项,一是限制线下活动,主要是吸取了“e租宝”等案件的教训,P2P平台限制采用线下渠道进行宣传或推介融资项目。二是增加了不能做债权转让的规定。债权本身如果是平台上产生的,允许在平台上转让;其他平台产生的债权,或者是其他性质的债权,如果提供转让,类似于资产证券化,这是需要牌照的,P2P平台不能做。

(九)风险补偿金

在《办法》公开征求意见阶段,笔者曾提出设立风险补偿金,如遭遇重大违约可以为投资者提供一定的保护。可以把风险补偿金放到中国互联网金融协会或者各地的互联网金融协会里,借鉴中国证券投资者保护基金公司的模式。正式的《办法》虽然没有明确提到风险补偿金,但是明确了投资者资金和平台资金破产隔离,也为投资者提供了保护措施。《办法》在起草的过程中曾有明确禁止风险补偿金的规定,但正式稿最终删除了,法无禁止即可为,这就说明平台可以做一些类似业务,为P2P的业务创新预留了一定空间。

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