金融消费者保护的最佳路径

（一）金融消费者概念界定

1.静态金融消费者概念界定

（1）统一的金融消费者概念界定

金融消费者保护法律体系以金融消费者概念界定为制度起点，根据金融消费者概念所揭示的金融消费者主体特征而对其权利予以确定，并据此形成金融消费者权利保护制度的法律体系。因此，在我国金融消费者保护法律制度酝酿之际，金融消费者概念还必须承担起其制度功能：引导以金融消费者权利实现为核心的金融消费者保护法律制度的形成。

由于我国金融消费者不但在与金融机构的交易中处于弱势地位，而且正如金融学理论所揭示的，金融消费者具有异质性。两者结合，一方面导致金融消费者在信息获取和应用上的弱势，另一方面也为金融机构利用金融消费者的自身局限性做出偏离理性甚至错误的投资决策。因此，为了矫正这种不平等的交易关系，增强金融消费者理性选择的能力，我国金融法制度设计中应当引入金融服务者的说明义务、一定的适合性原则。^[20]金融机构对金融消费者的说明义务，主要是指对包括金融商品本身的性质、结构与风险等在内的，可能会导致金融消费者损失的事项进行充分说明，包括金融商品的利息、价格、行情变动、风险高低以及是否会产生本金损失等内容进行说明，其目的是为了增加金融消费者与金融机构之间信息的对称性。相比起以行政

制裁为手段的强制性信息披露义务，一对一的说明义务强调金融服务者应当向金融消费者就金融商品和服务的重大信息予以实质说明，从而让消费者能够有效获得和利用信息并做出合理的预期，这比一对多的强制性信息披露制度更进一步，^[21]也更加符合金融市场公正价格形成的首要要素——让市场参与者获得所有可得的信息的要求。^[22]

同时，我国对金融服务者的行为规制相对滞后，且在不同的金融行业中规则也不统一。因而，我国金融立法应当构建全面而统一的金融服务者行为规则体系。在这个层级的架构里，需全面导入适合性原则，适合性原则是对说明义务的强化，也是检验金融服务者是否真正履行说明义务的必要保障，其强调将合适的商品和服务推荐给合适的消费者。适合性原则将判断消费者是否适于购买某项金融商品的责任在消费者与金融服务者之间重新进行分配，从消费者完全“自己责任”转化为消费者与金融服务者的“共同责任”。当交易双方力量对比明显不均衡、交易商品无法事先接受检验时，“买者自负”原则的适用受到限制，并应当通过加强卖方的注意义务和责任等更为公平的法律制度设计来恢复交易双方平等的交易地位。^[23]而在该原则中规定金融机构需要对不当诱导金融消费者的行为承担责任，则体现了对金融消费者的协商能力、承受金融服务者及其员工的不当劝诱或诱导能力的考虑。适合性原则把降低金融消费者在信息和决策能力上的局限性的责任适当分担给了金融服务者，而这也是实现金融市场公正价格机制的重要条件。与适合性原则相似，但在概念上又有所区别的是禁止不当劝诱的原则，即与投资者的具体情况无关可能会给投资者的健全性投资判断带来损害的所有行为都应当予

以禁止的原则，一般包括禁止性劝诱、非邀请劝诱和再劝诱。

说明义务、适合性原则和不当劝诱原则主要是对金融机构利用金融消费者的局限性，如有限理性和异质性而诱导其做出不利于自身利益最大化，且有可能扭曲金融市场价格的行为予以限制或禁止。以此类制度为主要内容的金融法可以命名为《金融商品销售法》，该法是对现有的分割型的金融行业法规制体系的填补和补充，是横向统合规制的金融服务统合法的典型代表，作为大陆法系国家的日本，最先实践了第一层次架构的金融消费者保护立法，为其他国家树立了典范。

（2）类型化金融消费者概念界定

基于金融学资产—资本定价理论，统一的金融消费者需要进一步分为一般的金融消费者和专业的金融消费者。金融学资产—资本定价理论通常认为，金融市场参与者的理性选择能力与其风险承受能力成正比。对金融市场参与者而言，其经济能力和专业能力会对其风险承受能力产生重要影响，同时投资者自身的心理因素也是重要的影响因素。财力、专业能力以及由此而引发的心理因素对投资者是否能够在金融市场信息完全、充分竞争且无交易成本的情况下，在新的信息进入市场时，对金融投资商品的将来风险与回报做出理性预期起到关键作用。因此，从金融学资产—资本定价理论为投资者的市场行为提供的理论解释中，我们可以得到启示，可以从财力、专业能力的角度对我国金融消费者分为一般金融消费者和专业金融消费者。

①以金融消费者的财力为划分标准

金融消费者的财力是其抵御市场风险能力的重要标志，部分金融消费者在财力上与金融机构相当，而另一部分金融消费者在财力上远远不及金融机构和专业金融消费者，因而，它们抵御金融市场风险的能力较弱，在金融市场表现出较多的不确定性，发生危机时，它们也往往首当其冲，遭受的损失比较严重。因此，将那些经济实力与金融机构相当的金融消费者界定为专业金融消费者，而将整个金融消费者范畴中不符合专业金融消费者财力要求的主体视为一般金融消费者（非专业金融消费者），就成为具有代表性的立法例，这在欧盟、英国、新加坡和中国台湾等国家和地区的立法中有明显的反映。因此，我国大陆金融立法可以借鉴这些代表性立法例中将财力或经济实力作为专业金融消费者与一般金融消费者划分标准的做法。

具体来说，通过企业规模标准界分专业金融消费者与一般金融消费者，即考察企业资产负债表上的资产总额、净资产额、自有资金或净业务流量，设定自然人、法人或其他组织的自有资产、总资产以及净资产标准，将符合特定金额的金融消费者界定为专业金融消费者，是这些国家的主要做法。在具体标准上，欧盟规定，大型企业必须达到或超过下列三个标准中的两个：（1）资产负债表上的资产总额2000万欧元；（2）净营业额4000万欧元；（3）自有资金200万欧元^[24]。英国以欧盟的认定条件为蓝本，另外还增加了一个条件，即：总资产超过1000万英镑的公司或合伙；达到以下三个标准中两个的公司：（1）总资产超过1250万欧元；（2）净业务流量超过2500万欧元；（3）员工数目超过250人^[25]。新加坡规定：如果是自然人，则要求其个人资产必须超过200万新币，或其前12个月的收入超过30万新币^[26]；如果是法人，则要求其最近资产负债表上的净资产超过1000万新币^[27]。台湾地区规定：属于“专业机构投资人”的法人包括最近一期经会计师查核或核阅之财务报告总资产超过新台币5000万元之法人或基金；如果为自然人，则必须经该自然人提供新台币3000万元以上的财产状况证明^[28]。对此，中国大陆也

可以借鉴此种方法，将符合特定资产标准或投资标准的自然人或其他组织界定为专业金融消费者，此外的划分为一般金融消费者。

②以金融消费者的专业能力为划分标准

专业能力是指金融消费者在做相关投资决策时在知识、能力和经验上具备的能力，这种能力上的差异往往被视为专业金融消费者与一般金融消费者的主要差异。相对于专门从事金融投资的专业金融消费者，一般金融消费者不仅在财力上远远逊于专业金融消费者，而且通常不具有专业的投资知识、经验和能力，而是根据某金融投资商品的交易量或者对特定金融服务的消费需求做出投资决策，他们对市场风险的认知能力普遍不强，更容易做出非理性决策。

以专业能力为标准对金融消费者进行划分，可以参照欧盟、韩国对专业投资者和一般投资者划分的做法。在欧盟，MIFID附则中把国家或地方政府、发行公债的公共机构、中央银行以及国际或超国家机构（例如世界银行、国际货币基金组织、欧洲中央银行等），以及主要业务是投资金融工具，包括主要从事资产证券化或其他金融交易的机构投资者规定为专业客户^[29]。在韩国，依据《资本市场统合法》的规定，专业投资者是指国家、韩国银行，以及总统施行令所确定的金融机构、证券上市法人及总统施行令规定的其他主体（第9条第5款）。

在统一金融消费者概念下，我国金融立法中的专业金融消费者概念界定可以参照上述国家和地区的做法，将包括国内外之银行业、证券业、期货业、保险业、基金管理公司及政府投资机构，国内外之政府基金、退休基金、共同基金，单位及金融服务业依证券投资信托及顾问法、期货交易法或信托业法经理之基金在内的金融机构，国家或地方政府发行公债的公共机

构，以及包括世界银行、国际货币基金组织、欧洲中央银行等在内的中央银行、国际机构和超国家机构界定为专业金融消费者。

如上所述，我国金融立法上可以借鉴财力和专业能力的认定标准对专业金融消费者进行界定，将不符合专业金融消费者标准的金融消费者划分为一般金融消费者。同时由于金融市场和金融消费者专业能力和财力的变化，金融立法还应当进一步采用灵活的标准来认定专业金融消费者和一般金融消费者。

2.动态金融消费者概念界定

（1）动态金融消费者概念界定的必要性

金融消费者概念的界定，在金融消费者保护、确保金融市场功能目标实现的基础上，还应当兼顾金融市场的效率和自由，这就要求金融立法突破静态的金融消费者概念，引进动态的金融消费者概念。^[30]

从静态的角度界定专业金融消费者与一般金融消费者，仅实现了对两种具有异质性的金融消费者的“一次分类”。但是金融消费者理性程度和认知能力可能会随着金融商品创新或投资者教育等发生改变，我国金融监管机构出于经济情势和公共利益考虑也可能提高或者降低对特定金融消费者的财力和专业能力的要求，所以仅仅对专业金融消费者与一般金融消费者进行“一次分类”可能桎梏某些能够抵御金融市场风险的金融消费者的投资选择，也可能在市场发生巨大变化时，仍将风险承受能力已经严重下降的金融消费者排除在金融消费者保护的范围之外，从而增加其做出非理性决策而遭受损失的可能性。因而，借鉴境外经验，我国金融立法需要考虑通过动态类型化的方式，对专业金融消费者与一般金融消费者进行“二次界分”，并需要完成

以下两个目标：第一，需要扩展专业金融消费者与一般金融消费者的外延；第二，需要实现专业金融消费者与一般金融消费者之间的动态转化。

（2）动态金融消费者概念界定的路径分析

专业金融消费者外延的扩展，是为了让符合要求的一般金融消费者的投资选择权得到保障。在具体界定上，我国金融立法可以参照新加坡^[31]等国家的规定，允许我国金融监管机构认定某类自然人、法人或其他组织为专业金融消费者。一般金融消费者外延的扩展则是出于金融市场情势变更的考虑，即为了减少或避免极端市场情况下，特定高风险金融商品尤其是结构复杂的高风险金融衍生品（如KODA，一种极其复杂的、高风险金融衍生品）对金融市场的冲击，而认定包括专业金融消费者在内的金融消费者均为一般金融消费者，其投资于此类高风险金融商品均需要经过金融监管机构的审查，如对其投资能力或份额等的审查，以避免特定高风险金融商品对金融消费者权益的损害，也避免这类金融商品过度增加金融市场的风险。

扩展专业金融消费者与一般金融消费者的外延，是在两者之间实现动态转化，即一般金融消费者在财力和专业能力等风险承受能力提升的前提下，可以被认定为专业金融消费者；专业金融消费者在金融市场情势变化的情况下，也可以被认定为一般金融消费者。欧盟金融工具市场指令中，专业客户依请求并与金融机构间达成书面协议，可以要求得到非专业客户即零售客户的待遇，得到更多的倾斜保护；而零售客户也可以放弃受到保护的权利，在金融机构对其进行适合性评估测试等程序之后，可以提升至专业客户。^[32]日本法中也有两者之间的动态转化，在2006年日本《金融商品交易法》中，投资者保护基金等其他内阁府令的法人可以向金融商品交易业者等提出申请后(www.xing528.com)

变更为“特定投资者以外的顾客”即一般投资者（第34条之2）。相对应的，一般投资者中的法人，同样依申请可以变更为特定投资者（第34条之3）。自然人基本上都是一般投资者，但若财力、知识或经验等状况相当于特定投资者，符合内阁府令规定要件的情形，提出申请后经严格的审查程序可以变更特定投资者（第34条之4）。

关于专业金融消费者和一般金融消费者之间动态转化问题，我国立法可以考虑参考欧盟和日本的立法例。按照投资者和传统金融消费者的财力、专业能力和风险承受能力的差异，首先应当突破自然人与法人的局限，财力和专业能力远远逊于金融机构法人也应被视为一般金融消费者，而财力和专业能力较强、能够获取金融市场信息并据此对金融投资商品的将来风险与回报做出合理预期的自然人，则可以申请成为专业金融消费者。更进一步，在动态转化中，还应当考虑适用情势变更原则，根据市场情况的变化，尤其是在金融市场不确定性显著增加，且专业金融消费者在尽合理谨慎义务之后，仍旧无法对过于复杂的金融商品的将来风险和收益做出合理预期时，允许两者在经过申请、审查等严格的程序之后相互转化，使得专业金融消费者通过转化可以获得金融消费者立法的倾斜保护，一般金融消费者通过转化可以投资高风险的金融商品而可能获得较高的收益，以实现金融法律体系的灵活化和动态统一。

当然，专业金融消费者和一般金融消费者的动态转化有其特殊的制度价值，尤其是在金融消费者保护立法明确了金融消费者投资高风险金融商品的准入制度之后，专业金融消费者与一般金融消费者之间的动态转化，一方面保护了金融消费者整体的投资权利，另一方面也从微观方面对金融市场风险起到调节和抑制作用。例如依据韩国法的规定，证券上市法人从事场外衍生品等高风险商品交易时，一律将其作为一般投资者对待。我国立法也应明确上市公司、国有企业等机构从事场外金融衍生品交易时，均作为一般金融消费者加以保护，且不允许其投资“有毒”的高风险的场外金融衍生品。也就是说，应严格区分和剔除“有毒”金融产品，专业金融消费者、一般金融消费者故意投资“有毒有害”金融投资商品的行为，则属于故意扭曲证券市场价格、破坏金融市场功能的行为，这类行为显然不应受到金融消费者法律制度的保护。因此，这类主体在法律适用上，也应当被排除在金融消费者的范畴之外。

3.我国金融消费者概念界定的总结

基于以上的分析和论述，我国的金融消费者应当定义为：“从金融机构购买金融投资商品或接受服务的自然人、法人或其他组织，分为专业金融消费者和一般金融消费者。其中符合以下条件的主体应被视为专业金融消费者：（1）专业投资机构；（2）符合一定财力、专业能力和风险承受能力的自然人、法人或其他组织，专业金融消费者的范围和一定财力、专业能力和风险承受能力等标准由金融监管机构予以规定，一般金融消费者即是非专业金融消费者。”这样，监管机构可以根据市场发展情况，对专业金融消费者的范围、一定财力、专业能力和风险承受能力的标准予以调整，以形成具有动态性和包容性的金融消费者概念。一方面允许专业投资者可以申请转化为金融消费者，从而接受立法对其的保护；另一方面也允许具有一定财力、专业能力和风险承受能力的自然人申请成为专业投资者，进行高风险的金融投资活动，这样就实现了消费者弱势保护和市场功能确保的金融法内在价值目标的有机统合。

（二）金融消费者保护不足——金融风险规制失灵

金融风险是互联网金融交易的基本要素。互联网金融在优化金融市场的资金融通和价格发现功能的同时，也最大限度地利用、分散和传递金融风险。互联网金融市场的兴起，即在于其吸收了小微投融资者，并对金融资产做了小额化处理，将融资者和平台能提供的市场流动性，与投资者投资额度及所能承受的金融风险相匹配。因而，把传统金融极少能覆盖的小微初创企业、新兴行业和社会公众，都融入信用交易之中。^[33]然而，融资者负债和市场杠杆也随之增加。易言之，互联网平台在包装和销售小额化金融资产的同时，也将金融风险扩散到了广大小微投融资者之间。

金融风险以信用风险即货币的时间价值为基本内核，同时又衍生出多重风险。互联网金融风险的主要表现形式包括：融资者利用P2P和股权众筹平台进行债权与股权交易的信用风险，P2P和股权众筹融资者，由于信息不对称而产生的道德风险或逆向选择，以及因信用交易中信息不对称、市场摩擦过大和投资者非理性，而导致的错误定价、市场信号扭曲的系统性风险。所以，如何防范上述金融风险并保护金融消费者，则成为互联网金融功能之实现、金融市场安全之维护、信用交易之规范有序以及金融系统性风险防范的根本。

互联网金融是市场主体对当前分业监管进行监管套利的结果，其基本游离于现行金融法规制之外。以合同法和非法集资立法为主要内容并对债权交易进行规制的民间借贷立法，以及非法公开发行证券立法，^[34]通过变相吸收公众存款罪和擅自公开发行证券罪，为P2P型债权融资和股权众筹型股权融资，设定了法律红线。

在该法律红线内，只有符合合同法债权转让和居间合同规定的P2P交易，才能被认为是规范的民间借贷的网络化交易。只有符合合伙、公司和证券法相关规定的股权众筹，才具有合法性。P2P若采用资金池、专业放贷、承诺回报或公开宣传等形式，则因具有非法性、公开性、利诱性和社会性，

存在被认定为非法集资罪的风险。

股权众筹若涉众人数超过有限合伙企业有限合伙人或有限责任公司股东人数上限，或超过非上市股份有限公司股东人数上限，则被认定为非法公开发行证券。同时，在《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（以下简称该《通知》）规范非标资产证券化交易之前，P2P平台建资金池、拆分债权及重新配置债权的行为并不受监管。该《通知》也仅仅规范了债权形式的P2P等非标资产，限制了P2P平台直接经营资产证券化业务，但并不影响P2P平台通过正规资产证券化交易所发行资产支持证券。

因而，投融资者以P2P平台和股权众筹集资门户所进行的涉众性债权和股权融资，一方面，因合同法、证券法和证券投资基金法等立法的诸多限制，而受到不合理规制。另一方面，大量游离于民间借贷网络化和私募股权众筹形式之外的互联网金融交易，也处于立法空白与监管漏洞之中。

然而，如果仅仅将缘起于投融资者需求的互联网金融交易，归咎于市场主体的贪婪，则与金融法之包容性渐行渐远。事实上，即使是对民间借贷和私募进行规制的合同法和证券法等立法，也并未显现出“徒法即足以自行”的虚妄，恰恰相反，其规制逻辑是建立在民间借贷和私募的熟人社会信用交易属性之上的。民间借贷可通过担保或保证等私人信用传递方式以及合同的履行，来实现交易信息的对称。^[35]私募则通过有限合伙或私募项目发起人之间固有的社会关联及私人信用传递方式，来约束具有互赖关系的特定社会主体之间的股权融资风险。换言之，正是由于契合于熟人社会信用交易自发的风险约束逻辑，合同法规制和证券法规制才能发挥作用。

在自发的风险约束逻辑方面，尽管互联网金融也通过信息技术，在陌生人主体之间，拟制了熟人社会交易场景和规则，但其本质仍是公开化的陌生人主体交易，跨市场、跨地域甚至跨国境的现象非常普遍。^[33]所以，互联网金融交易模式并不能被民间借贷和私募所涵盖，这也决定了债券交易和私募交易规制逻辑，在面对互联网金融的公开证券发行和资产证券化等业态时，往往捉襟见肘。

互联网金融信用风险与民间借贷风险之差异，在于陌生人主体之间以熟人社会的信用交易模式为交易规则，在投资者对融资者、社交网络和互惠信任规则的信赖中，产生了信息，因而，该信息即已裹挟着信用风险。陌生人投融资主体以互联网平台为媒介的信息供给和信用信号传递，还可能裹挟着道德风险。这两类风险的累积，也为系统性风险的产生提供了土壤。

具体而言，互联网金融以小微融资者的负债比例更高的债权资产和风险溢价比例更高的股权资产为主要交易对象，由平台或集资门户将小额高风险资产提供给投资者。出于融资需求，交易不仅以投资者为核心，而且往往突破资产净值等投资者适当性原则的限制，投资者也因此在金融风险面前处于首当其冲的位置。

与此同时，互联网金融平台及融资者的信用风险及道德风险，既不在民间融资市场自发的风险约束逻辑之下，也不在民间金融立法及私募立法的风险规制逻辑之下。所以，事实上自2013年之后，依赖于担保或刚性兑付来吸引投资者的P2P债权交易或资产证券化交易，已经频现平台倒闭、担保公司破产和跑路等现象。通过小额股权发行、发起人兜底偿债和明股实债等形式来吸引投资者的股权众筹，也出现项目良莠不齐和信息披露不实等问题，反映出投资者权利失衡的现实性及权利保护的急迫性。

总之，投资者和金融消费者保护问题，是互联网金融风险规制的首要问题，也是牵一发而动全身的问题。

（三）互联网金融消费者保护的法律进路

互联网金融缔造了一个以金融消费者为中心、可依托大数据平台实现信息有效传递和分散的竞争型直接金融市场。若法律规则能保证投融资者的充分竞争和合理博弈，则金融资产公正价格形成、信息有效传递和金融风险有效分散与共担的市场环境，即有可能在大数据平台和征信体系的支持下得以实现。这是因为，在信息充分的前提下，市场价格实际上是金融风险的公开市场定价。^[36]正如有效市场理论所描述的，市场价格能够反映所有可得的信息，金融资产价格在新的信息进入市场时也能随之发生相应变动，该理论的隐喻，即为信息可被内置于金融资产交易价格。由于金融资产以风险为介质，因而，信息对金融市场价格形成的独特作用在于，信息能反映所有风险，并让金融资产的风险结构透明化。

金融消费者在互联网金融市场中的现实作用包括，作为资金供给者，决定互联网金融市场的规模；作为价格接受者，约束融资者和平台操纵市场的行为；^[37]作为金融风险利用者，在风险吸收能力与金融资产风险匹配时，充分而合理地吸收金融风险；作为信息传递者，以价格信号为主要工具，将金融资产风险和市场竞争状况，传递给潜在金融消费者。同时，由于金融消费者的投资决策基本取决于价格信号所传递之风险信号，所以，实际上金融消费者对互

联网金融的作用机制，在于其吸收金融资产风险及融资者信用风险之程度。

由于金融资产风险及融资者信用风险的大小，与互联网金融市场的竞争程度反向相关，因而，金融消费者对互联网金融市场的作用机制，可以具体化为——金融消费者的市场准入、与融资者和平台的合理博弈、依托平台获取公开信息及对金融资产的风险利用等多种因素的综合，这在互联网金融市场的价格形成和资金融通功能中表现得尤为明显。

然而，由于立法空白和监管漏洞，融资者利用P2P和股权众筹平台进行的债权与股权交易的信用风险，信息披露系统不完善而导致的道德风险，以及两者在市场摩擦过大和投资者理性缺失条件下杠杆性传递而导致的系统性风险，均未被有效规制。金融消费者作为互联网金融市场的资金供给、风险吸收和价格接受主体，也置身于信用风险、道德风险和系统性风险之中，这也决定了互联网金融风险规制之解决信息不对称和实现投资者风险吸收能力与金融资产风险匹配之逻辑，以及互联网金融风险规制之促进竞争、风险暴露和风险分散范式，均应将金融消费者对互联网金融市场的作用机制，内置于其逻辑结构与具体范式之中，形成以金融消费者为主导的金融风险规制规则。

我国互联网金融消费者保护制度对互联网金融风险规制范式的作用机制，应包括：第一，确认以P2P平台进行的债权或资产证券化型融资、公募型股权众筹融资的合法化。降低融资者准入门槛和交易成本，鼓励小微初创融资者入市；当融资者融资达到一定限额时，则要求其退出互联网金融市场并通过其他市场融资，便利融资者在市场间进行身份和资金的转移。第二，鼓励小额融资和发行机制，鼓励小微初创融资者以资产拆分或投资组合等方式优化小额资产。第三，建立信息甄别机制，^[38]完善大数据、征信体系、信

用风险定价及其公开信息披露等制度，挤出市场中存在的融资者信用风险及融资者与平台道德风险。第四，建立投资者分类制度；允许专业投资者、高资产净值投资者和机构投资者参与投资；鼓励其以套利交易挤出噪声交易者；授予非专业投资者和非高资产净值投资者以是否接受适合性原则保护的选择权；完善投资者救济机制。第五，根据投资者分类，完善投资者风险压力测试，建立可转换资本和风险备付金等风险预警及风险转移机制。第六，健全竞争机制，禁止融资者或平台垄断市场或内幕交易。因此，我国互联网金融消费者保护的法律进路，也可依据金融消费者对互联网金融风险规制范式的作用机制渐次展开。