违法建筑处置的有效方式

1）违法建筑的罚款

罚款是《城乡规划法》设定的对违法建设行为的一种行政处罚。《城乡规划法》第六十四条对罚款做了明确的规定：罚款均以并处的方式。在对违法建筑处于限期整改，或者限期拆除，或者没收以后，再给予违法建设行为的处罚。《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这是否有悖于《行政处罚法》的相关规定？笔者认为，违法建筑是违法建设行为的结果，违法建筑相当于违法当事人的“违法所得”，在没收“违法所得”的同时，对违法建设行为进行处罚，并不存在“一事两罚”的情形。

对违法建设行为的罚款，并不表明违法建筑就合法了，可以由违法当事人拥有。《城乡规划法》提出，违法建筑的拆除和没收相当于强制性地没收了违法当事人的违法所得，而罚款则是对违法建设行为的制裁性处罚。当然，有观点认为没收违法所得是属于纠正违法行为，不具备行政处罚的法律属性。这是不正确的。任何违法建筑，在城乡规划主管部门做出罚款处罚以后，并在做出补办行政许可以前，违法建筑仍处于违法状态。从这里可以得出，违法建筑的行政许可也不能由城乡规划主管部门直接补办。违法建筑的行政许可补办，既包括了城乡规划主管部门依照许可程序做出行政许可的过程，还包括了对违法建设行为的“违法所得”进行没收或强制性追缴的过程以及相关部门对违法建筑的确认过程。

《城乡规划法》第六十四条规定：在对违法建筑做出限期整改、限期拆除或者是实施没收后，并处百分之五至百分之十的罚款。这里仍可引申出两个问题：①罚款的基准问题。《城乡规划法》是以建设工程造价为基准。该法没有明确建设工程造价指的是违法部分、单体建筑，还是整改项目。而住房和城乡建设部的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十二条规定以违法的单体建筑的工程造价为基准。②罚款的公平性问题。如果是以单体建筑为基准，则带来公平性问题。例如，同为产生了1 000平方米违法建筑面积的单体建筑，大型单体建筑的违法程度远小于小型单体，然而受处罚的力度则远大于小型单体。为此笔者认为，采用违法的部分作为基准更显得公平。

2）违法建筑的拆除与保留

对违法建筑的处置并不是只有拆除这一种模式，《城乡规划法》第六十四条提出，处置有三种方式：①限期整改，也就是部分拆除；②限期拆迁，也就是全部拆除；③对实物或收益采用没收的方式。这三种方式是逐步递进的，都存在在拆除与保留之间做出抉择。虽然，《城乡规划法》提出可以存在保留违法建筑的情形。但是，住房和城乡建设部的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第九条中对不能拆除情形的解释，实际上是指保留违法建筑是例外的情形，也就是以拆除为原则、保留为例外。笔者认为，对违法建筑的处置应当符合社会利益最大化原则，并让违法建设行为的违法成本大于收益。

在对违法建筑处置的三种方式中，都包含了一个共同的准则：对违法的建设行为进行处罚，对违法的建设行为所产生的“违法所得”采用没收的方式。对违法建筑的拆除，近似于对违法当事人采用了“没收”的方式，只是执法部门也没有保留没收的财产。既然对违法建筑的处置核心是“没收违法所得”，这就产生了一个问题：对违法建筑如何在拆除与保留之间进行抉择？笔者认为，对违法建筑拆除与保留的决定应该在利益衡量以后才能做出，以防止社会资源的浪费。利益衡量是一种解决社会冲突的法学方法，是对发生社会利益冲突时，根据冲突利益的轻重而进行的权衡和取舍的活动。利益衡量也就是人们常说的“两利相权取其重，两害相权取其轻”。(www.xing528.com)

利益衡量是不同情景中的判断。例如，在规划的城市道路上发现了违法建筑，这对城市规划的实施产生了重大影响。违法建筑一旦投入使用，其所涉及的利益则更加的复杂化。如果在城市规划实施时再拆除，势必会增加拆除时的社会成本。再如，在规划的公共绿地中发现了违法建筑，如果该建筑不造成相邻关系的影响，以处罚再加上没收的方式处置该建筑，并在合适的地方补建公共绿地，也是一种社会利益损失最先化的处置方式。又如，不按建设工程规划许可证建设的一幢违法建筑，挡住了北侧一住户的日照，如果消除日照影响则要拆除三层楼，这就产生了日照赔偿与拆除三层楼的利益权衡问题。

当然，利益衡量有一定的主观性，对衡量中的利益应该考虑全面，防止利益衡量的随意运用。在《法律的限度：法治、权利的供给与需求》一书中，尼尔·K.考默萨描述了纽约州法院审理的新区流动人口诉大西洋水泥厂案时所采用的利益衡量的方法。因水泥厂排出的浓烟、噪声，七位居民向法院提出诉讼，要求水泥厂停止侵权行为。由于给原告支付补偿的代价要小于对水泥厂下禁令的代价，因此，法院依据法律经济学的资源最有效利用原则，驳回了原告所提出的下禁令的诉求，而是要求水泥厂给原告支付经济补偿。利益衡量成为此案的焦点。随后，社会和舆论的压力随之而来，“要求法院颁布禁令的呼声一浪高过一浪”（尼尔·K.考默萨，2007）。这里的利益衡量，并没有考虑到公共利益，仅是对利益相关人进行利益的权衡。

3）违法建筑的没收

《城乡规划法》第六十四条提出对违法建筑的处置可以采用“没收实物或者违法收入”的方法。 实际上，没收实物与没收违法收入是有区别的。没收实物是将违法建筑的所有权收归国有，而没收违法所得以后，违法建筑的所有权仍然属于违法当事人。由于建筑是可以作为资本的财产，没收实物是将所有的违法所得均予以没收，而没收违法所得则是将目前的违法所得予以没收，并没有没收预期的违法所得。这样就造成了没收实物与没收违法所得的不对等。为此，笔者认为，如果要让“没收实物或者违法收入”在法律上平等，就应该在没收违法收入时，还应该没收对可产生预期的违法所得的投入。例如，在《浙江省城乡规划条例》的送审稿中所提出的超出容积率合理误差的部分应补交两倍的出让金（丁祖年，2011），则是考虑了“没收实物与违法收入”的不同。

违法建筑没收的两种方式——“没收实物与违法收入”操作的难易程度是不同的。由于违法建筑往往已经投入使用或者存在潜在的业主，在没收实物时，存在较多的利益相关方。此外，如果一个建设项目中存在部分违法，在没收时也存在难题。例如，一个建设项目的裙房由规划许可时的两层变成了三层，如果没收了第三层，实质上不仅没收了违法的使用面积，而且没有违法公摊的部分也被没收了。又如，一个居住小区违法多建，被没收了两幢住宅。由于居住小区是一个建设项目，没收了两幢住宅实际上也没收了相应的但是合法的公建配套、车库、共享的土地。为此，没收违法收入比没收实物更容易操作，但是，如何设计制度让没收违法收入相当于没收实物仍是一个值得研究的课题。

违法建筑的没收是建立在消防和结构的安全前提下，可以获得规划许可。获得规划许可只存在三种可能：①程序违法，实体上对城市规划没有影响。这种情形指的是除了在程序方面违法以外，在实体方面没有违反城乡规划，也没有违反诸如《土地管理法》《环境保护法》等相关法律。②实体上没有严重影响城市规划。这种情形是指，虽然在实体上对城乡规划有一定影响，但可以通过赔偿的形式来消除影响，并且没有违反诸如《土地管理法》《环境保护法》等相关法律。③虽然严重影响城市规划的，但所影响的城市规划尚未实施。这种情形是指，除了违反《城乡规划法》以外，没有违反诸如《土地管理法》《环境保护法》等相关法律，虽然实体上严重影响城乡规划，但是由于城乡规划尚未实施，可以临时保留。但这种情形不能演变为由于公共利益的需要而不能拆除的情形。