行政处罚的原则、条件及优化措施

1）行政处罚的原则

城乡规划行政处罚是由城乡规划主管部门或其他法律授权机构对违反城乡规划法律法规给予行政制裁的具体行政行为。由于城乡规划行政处罚涉及公民、法人和其他组织的利益，因此必须遵守行政处罚的一般原则。根据胡建淼（2012）的研究可知，行政处罚的一般原则为：①处罚法定原则。处罚的主体、职权、依据、程序是法定的。②处罚公正原则。行政处罚不能违反公正的程序，应当依法裁判，对同样的情况给予相同的处罚。③处罚公开原则。行政处罚的依据和内容应当公开。④一事不再处罚原则。同一违法行为不应以同一事实和同一依据给予两次及两次以上的处罚。⑤处罚与教育相结合原则。行政处罚不是目的，而是通过处罚达到教育的目的。⑥保障相对人权利原则。行政相对人在行政处罚中享有陈述、申辩的权利，在行政处罚后享有提取行政复议和行政诉讼的权利。

城乡规划涉及社会资源的配置，城乡规划行政处罚则是对社会资源的处置。波斯纳曾提出社会财富的最大化原则。笔者认为，对违法建筑的拆除，应当符合社会利益最大化原则。社会利益最大化就是在符合公共安全、公共健康以及不严重违反城乡规划的条件下，保障社会财富的最大化。违法建筑的出现，是由于违法者在经济上有利可图，违法者所追求的是经济利益。“法经济学的观点是调节经济违法行为的成本和收益，保证经济违法行为的成本大于收益，这样，理性的经济主体就决不会选择经济违法行为”（刘大洪，2008）。因此，作为城乡规划中的行政处罚还应考虑经济法学的原则：①社会利益最大化原则，就是在符合公共安全、公共健康以及不严重违反城乡规划的条件下，保障社会整体利益最大化。②成本原则，就是违法建设行为的违法成本大于收益。

2）行政处罚的使用条件

城乡规划行政处罚的适用必须具备如下条件：①违法行为必须是付诸实施的客观实在，即行为人已经建设了或正在建设违法建筑。②其行为是违反城乡规划法的行为，也就是未取得建设工程规划许可证或不按建设工程规划许可证的规定而进行建设的行为。对被处罚的行为分为两种情况：①程序违法，也就是已经取得了土地使用权证、建筑设计方案批复，尚未取得建设工程规划许可证就开始建设，然而在实体方面并没有违法事实的行为。②实体违法，也就是未取得建设工程规划许可证，也没有取得土地使用权证、建筑设计方案批复就开始建设的行为。对于程序违法可以责令停止建设，并要求申办建设工程规划许可证。但是，对于实体违法则产生了危害社会的影响。

《城乡规划法》第六十四条规定：对未取得建设工程规划许可证或不按建设工程规划许可证的规定进行建设的，先行责令停止建设。责令停止建设不是行政处罚，也不是行政强制。因为，责令停止建设并没有处理违法当事人的任何合法财产，行政主体也没有任何主动的行为。《行政处罚法》第二十三条也规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”也就是行政机关在做出行政处罚前，要求违法主体自行改正错误。因此，责令停止建设是行政主体要求违法当事人停止违法行为的行政命令。

对违法建设行为的行政处罚是多种形式的。《城乡规划法》第六十四条针对不同情形设置了三种处罚情形：①尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；②无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；③不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。限期改正实质上也是一种拆除的方式。参考不能拆除的情形，在限期拆除的处罚中增加了“可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的理解，否则处罚的方式不对等。(www.xing528.com)

对于违法建筑的限期拆除是否是行政处罚是有争议的。笔者认为，违法建筑是由违法建设行为导致。违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。对建设行为一旦认定是违法的，就应当予以行政处罚。行政处罚的手段是多样的，而财产处罚是行政处罚的一种重要形式。由于违法建筑的建造需要投入资金，而拆除违法建筑实质上是对违法建设行为的财产处罚。这与行政处罚中的罚款相类似，但与责令停止建设是不同的。责令停止建设是要求违法当事人停止违法建设行为，并不涉及违法当事人的财产。

3）行政处罚与行政许可

《城乡规划法》第六十四条中设置了两种情形：①尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正。②不能拆除的，没收实物或者违法所得。这两种情形暗示了在消除对规划实施的影响，在没收实物或者违法所得后，违法的部分或者全部得以保留。这里引出两个问题：①这是否意味着行政处罚同时包含了规划许可或者是允许了规划许可变更，否则上述两种情形在处罚后仍处于违法状态。②如果行政处罚中包含了规划许可或者是允许了许可变更，规划许可或者是许可变更是否要依据控制性详细规划。

这是一个有争议的难题，也是一个悖论。依据《城乡规划法》可知，“一书两证”和规划条件的核发都必须依据控制性详细规划。而在城乡规划行政处罚中，在消除影响和处罚后，如何处理保留的“建筑”如下所述：①为了违法建筑，修改控制性详细规划，在处罚后进行许可。这从控制性详细规划修改的目的上来说很难自圆其说。如果不修改控制性详细规划，则与《城乡规划法》的法理相冲突。②在处罚后，不修改控制性详细规划，也不进行许可，那么处罚后的违法建筑仍然处于违法状态。这与行政处罚中“处罚与教育相结合”“保障相对人权利”的原则相违背。

《中华人民共和国城乡规划法解说》（全国人大常委会法制工作委员会经济法室等）认为，“对于未取得建设工程规划许可证而进行建设，但又符合详细规划要求的，建设单位应当按照城乡规划法的规定补办建设工程规划许可证”。只有取得建设用地规划许可证和建设工程设计方案批复后就进行的建设属于“补办”的情形。但是对于未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证建设中出现轻微违法的情形，是否可以补办建设工程规划许可证，仍是一个尚未解决的问题。实际上，《城乡规划法》第六十四条中关于“对于不能拆除的，没收实物或者违法收入”的表述就失去了法律意义。因此，违法建设在行政处罚后，可以补办或者变更规划许可，但是补办或者变更规划许可应当设置一定的条件。