软法规则与硬法规则的优化方法及应用

1）硬法规则

行政法中的合法性原则是指依法行政，也就是一切行政行为都必须以法律为依据，并受到法律的控制。这里所指的法律是国家按照宪法与相关法律按程序制定的或者是认可的，体现人民的意志，并依靠国家强制力保证实施的法律规范。一般法律所形成的规则的实施得到了国家强制力的保障，均属于硬法，或者硬法规则。“在软∕硬二分的法律意境下，硬法接近于传统的法律范畴，或者说传统的法律范畴主要是指硬法”（宋功德，2009）。传统行政法认为，无法律则无行政。法律是实现法治的唯一手段，行政机关只能依据法律获得行政权力。司法机关通过司法的强制力来保障行政机关与公民必须依法。这种观念影响了行政裁量，也就是通过法律控制行政裁量权。

实际上，法律对行政的控制不是全部的，大量的内容则是由行政机关根据法律法规和相关规范进行裁量。行政裁量的存在是为了应对城市发展的不确定性与社会经济的难预测性的理性需要。行政裁量滥用的历史，促使法律一直试图在控制行政裁量。随着社会经济的日趋复杂与政府职能的转化，行政裁量没有减少，反而剧增。同时，随着社会复杂性的日益加大，在社会多元化和不可预见因素的影响下，硬法的缺陷不断显现。但是，这在根本上并没有否定法律的作用，只是对法律的形式产生了影响，依法行政仍然是法治的基石。公共治理与公众参与的兴起意味着国家不是行政裁量的法律供给的唯一主体。在公共治理的影响下，硬法和软法成为法律规范的两种基本形态。

2）软法规则

软法的兴起化解了大量存在于公法领域和社会经济发展之间的张力，并推进了民主政治的进程。“软法能够降低法制与社会发展的成本”（罗豪才等，2006）。软法的出现，使硬法僵化的一面得到补充。硬法与软法的关系并不是相互取代的关系，而是一种相互配合、相互补充的关系。例如，“硬法通常关注公共管理有余，对公共服务的关注不足；而软法则在展现其提高公共福祉方面的长处时，又经常暴露出在维护公共秩序方面力不从心”（罗豪才等，2006）。为了发挥硬法与软法的作用，应从不同阶段、不同层面来确定其调整的对象，以形成功能完备的公法体系。

软法作为一种法律规则，有不同于硬法的特征，正如罗豪才等（2006）总结的：①软法的创制方式与制度安排富有弹性；②软法的实施未必依赖于国家强制力；③软法效力实现的非司法中心主义；④软法的法律位阶不甚明显；⑤软法的制定与实施具有更高程度的民主协商。软法的这些特征表明，软法的回应性、弹性、协商更能适应城市化的快速发展。软法的出现，实质上是行政行为的功能变化，大桥洋一（2008）的观点则是，出现了“基于协商的行政行为”。这种行政行为的特点是，在做出行政决定前，与相关利益人进行协商，达成一致。这种做法改变了传统的单方强制的方式。(www.xing528.com)

软法是法律应对公共治理兴起的一种回应。罗豪才等（2006）学者总结了公共治理的八个特征：①强调对公共关系的规范和管理应基于普遍的公众参与；②通过适当的机制设计和制度安排来促成公共机构成为公益代表；③实现自由与秩序、公平与效率的辩证统一；④在兼顾公益与私益的基础上实现社会整体利益的最大化；⑤治理的对象囊括公共关系覆盖的整个公共领域；⑥所有的公共关系主体均是治理主体；⑦通过博弈来实现程序正义和实体正义；⑧在宪法框架下所有治理主体责权一致。为此，公共治理是改善权力运行的一种方式，是权力多元化转变的过程。

3）城市规划中的软硬兼施

在中国的控制性详细规划实践中，硬法规则与城市发展之间的张力是明显的。控制性详细规划的尴尬与规划失语，则是城市规划应对城市快速发展时的无奈。据相关资料显示，建设项目审批时对控制性详细规划的修改频度高达60%，即使是深圳的法定图则，涉及用地性质与容积率的修改也占总的申报项目的50%以上（邹兵等，2003）。若每一个修改均按《城乡规划法》的要求，对控制性详细规划进行修改，然后再进行项目的审批，那么行政效率将会十分低下，城市发展将在城市化和经济全球化的浪潮中失去机遇，或者“承担很大的政治风险”（邹兵等，2003）。因此，在城市规划中引入软法的方式，对城市规划适应城市化的快速发展有着积极的意义。

城市规划引入软法要求合理分配硬法和软法的控制密度。城市规划不仅具有程序的意义，其实体对城市也会产生不同的影响。硬法和软法的控制密度反映到城市规划中则是规划过度与规划不足。尼尔·K.考默萨在《法律的限度：法治、权利的供给与需求》一书中对此进行了研究。“同周围的众多业主相比，同样的一群开发商，却认为利益没有被充分代表，于是就有一种过度规划和过度约束的倾向”（尼尔·K.考默萨，2007），这就是规划过度。“集中在一起的利益群体，通常以土地开发商的形式出现，其利益被过多地代表了，因此，就存在一种规划不足或者约束不足的倾向”（尼尔·K.考默萨，2007），这种现象则是规划不足。

不论是规划过度，还是规划不足，表面上反映的是城市规划对土地使用的约束，而实质上是现实的利益和未来利益的抗争。城市规划制定时的公众参与所代表的是当下的民意，从平等权利的角度来看还应代表未来的民意。如何更好地保障公民基本权利在城市空间中能够公平、公正地实现，不仅是在城市规划中采用“立法”的方式，而且要给未来的公众给予参与的机会。这就需要城市规划留有一定的灵活性。既要实现城市规划在塑造空间秩序方面的法律作用，又要赋予城市规划一定的弹性来适应城市未来的不定性。因此，城市规划应采用硬法规则结合软法规则的方式，软硬兼施。