法律保留和程序控制的优化方案

1）法律保留

法律保留是大陆法系概念，它是指行政权力不得随意对公民的基本权利进行限制或者行使权力时对公民的基本权利产生重大影响，只有在立法机关对该事项做出了规范的情况下，才能做出相应的行政行为。吴庚认为，法律保留要求“行政行为不能以消极的不抵触法律规定为满足，还须有法律明文规定作为依据”（刘莘等，2006）。法律保留则是对行政权力控制的方式，要求行政权力在法律规范之内行使。国家权力的目的是维护和保障公民的基本权利。但为了诸如公共安全、公共健康以及公共秩序等公共利益，牺牲个体利益成为必要。“国家权力在一定的限度内可以对之加以侵害，但这种侵害必须征得民意机关的同意，得到法律的授权”（胡建淼，2002）。

法律保留说，为德国行政法学者奥托·迈耶首创。秦前红指出，所谓“法律保留”是指“对基本权利的限制只能由立法机关的法律做出”（张翔，2008）。法律保留主要是指公权力对公民基本权利进行限制或者有较大影响的情况下，只有依据相应的法律规范才能做出相应的行政行为。法律保留要求行政行为的做出必须有法律依据，没有法律依据则不得为之。法律保留分为绝对保留和相对保留。法律的绝对保留是指立法机关的立法权在任何情况下都不能授予行政机关行使，而法律的相对保留则是立法机关的立法权在一定条件下可授予行政机关行使。“法律保留原则的实质是使行政权在立法权的监控之中，实现‘为民行政’的目的”（胡建淼，2005）。

随着行政管理活动的日益广泛以及行政管理的专业性增强，行政立法和行政裁量都有扩大的趋势。这就需要在立法机关立法与行政立法之间确定一定的标准。一般认为，重要事项由立法机关行使，次要事项可授予行政机关行使。重要事项是指那些涉及基本权利的重大事项，应该由立法机关制定法律。而涉及基本权利的次要事项可由立法机关授权行政机关制定行政法规。立法机关的立法必须具有明确性，也就是“明确性，法律对公民基本权利所做的限制必须内容明确，能够对公民的行为做出确定性的指引”（张翔，2008）。而对于立法机关授权行政立法时，应当遵循授权明确原则，也就是“指立法机关对行政机关的授权在目的、范围和内容上必须明确”（张翔，2008）。

2）程序控制

在现代条件下，社会经济的复杂化以及行政事务的日益扩张，使得法律保留的标准很难确定。法律保留与自由裁量成为行政法所面临的一对难题，也是法治社会不能回避的一个基本问题。若过多地强调法律保留，将许多应赋予行政的事项收归立法机关做出，这就会让政府难以更好地回应社会。若过多地强调自由裁量，行政拥有更有效率的权力应对社会经济的快速发展，则面临行政容易侵害公民基本权利的难题。因此，仅用“法律保留”来控制行政权力是不够的，还应加强程序的控制，通过公众的参与来更好地限制行政的权力。现代法治不仅关注实体正义，同时也十分关注程序正义。

为了应对日益复杂的社会事务，现代政府是一个积极的政府。现代行政的复杂性和时效性，赋予了行政较大的裁量权。否则，“法律保留”将成为社会经济发展的桎梏。章剑生（2008）也认为，“既要给予行政机关适度的行政裁量权，又要采用多种法律机制来控制行政裁量权”。在积极政府的背景下，法治发生了较大的变化，正如王锡锌（2007）总结的五种特征： ①法的统治（Rule of Law）让位于规章的统治（Rule of Rules）；②行政权日益向司法领域和立法领域扩张；③行政自由裁量的空间增大；④积极行政是实现社会权和社会福利的重要保证；⑤行政被赋予综合的职能。(www.xing528.com)

现代城市规划是政府积极干预城市空间的表现，是一种政府为推进福利社会的积极行政。全球化、可持续发展、经济竞争力等是城乡规划面临的重要问题。为了应对这些问题，各个城市所采取的方式，正如希利（Healey）所总结的，“其结果是规划体系普遍倾向于更高的灵活性，放松严格的分区规则；广泛指定保护区时采用更为积极主动和战略性的方法”（多米尼克·斯特德等，2009）。城市是不断变化且最为复杂的社会系统，由此带来了“城市规划及其决策的复杂性、动态性、不可预见性，迫使所编制的规划应有足够的灵活性与之适应”（仇保兴，2002）。因此，城市规划是一种回应现代城市发展的行政权力，具有较大的裁量权。

3）城市规划中法律保留与程序控制

城市发展虽然有自身的规律，但是宏观发展政策、公众的意见、偶然性事件等，也常常影响到城市发展的路径。这使得城市的发展存在不确定性。这里对公众意见的产生做简单分析。个体理性的存在，意味人们是个体利益最大化的追逐者。根据博弈论的观点可知，人们总是在他人不改变自己策略的前提下，也就是在给定知识和信息的前提下，做出实现自我最大利益的决策。在不同的社会情景状况下，个体会做出不同的决策。个体意见的集合影响了公众的意见。而城市规划是建立在民意之上的。这样就出现了城市规划与民意之间的张力。为此，有限理性的存在，表明人们难以准确预测未来的发展状况。

为了更有效地做出规划，城市规划中发展了三种方式来弥补理性规划的不足：①渐进式规划。1953年，林德布洛姆（Lindblom）在与达尔（Dahl）合著的《政治、经济和福利》一书中提出了渐进主义的概念。渐进式规划的提出并不是彻底否定理性主义，而是在有限理性思想的指引下，对理性主义的规划进行修正和完善。②社会学习。弗里德曼1987年提出社会学习（Social Learning ）是城市规划的一个重要传统。作为一种社会转型、自下而上的规划传统，它基于人只具备有限的能力、资源和时间，在有限的信息范围内做出决策。③程序控制。在此背景下，程序控制则可解决决策中理性不足的难题。如美国协商的规划，采用规划单元（PUD），与开发商进行广泛的协商，并征求公众意见或听证后，确定地块的性质与开发强度。

现代城市规划是具有具体行政行为特征的抽象行政行为，也就是具有行政指导、行政给付、行政强制与行政征收特征的复合行政行为。城市规划的法律性质要求城市规划应遵从法律保留的原则。但是，面对未来难预测和有限理性存在的现实，仅仅采用法律保留，难以解决城市规划和社会经济发展之间的巨大张力。这就需要赋予行政裁量的权力。在城市规划制度设计中，应合理划分法律保留和行政裁量的范围。这样既能有效地控制行政权力，又能促进行政权力在社会经济发展中的积极作用。而控制行政裁量最好的工具是行政程序。为此，法律保留与行政程序均是城市规划法律控制的重要方式。