城市规划的法律控制优化方案

1）法律对城市规划的授权

现代行政法的一个重点内容是行政裁量。昂格尔提出，面对多变复杂的行政事务，立法机关“只能通过大量‘无固定内容的条款和普遍标准的条款’向行政机关授权”（章剑生，2008），以支持积极行政的理念。无固定内容或者是不确定的法律概念的出现是由于社会生活的日益复杂，而准确的法律概念则难以将社会关系准确地表达出来。胡建淼（2002）认为，“社会变迁迅速，立法机关很难预见到未来的发展变化，只能授权行政主体根据各种可能的出现情况做出决定”。因此，随着现代行政权的扩张，赋予行政主体不确定的法律授权或者是自由裁量权显得十分必要。

不确定的法律概念与自由裁量有许多相似之处。当然，不确定的法律概念不同于行政裁量。行政裁量是对法定事实法律效果的认定，裁量可以具有多种选择。而不确定的法律概念则是对法律事实的理解与认定，一般只能有一种解释。在社会生活多变和人的认知能力有限的情况下，不确定的法律概念具有巨大的社会价值，特别是在对未来社会生活的预测与未来社会关系的调整中。在现代多元社会下，面对各种不同的利益冲突，在立法过程中难以达成一致。而采用不确定的法律概念，就是授予行政具有判断余地的权力。行政通过规范解释和价值解释，使得不确定的法律概念逐步清晰化，最终形成“一种解释”。

《城乡规划法》第四条提出“制定和实施城乡规划，应当遵循城乡统筹、合理布局、节约用地、集约发展和先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要”。这里的统筹、布局、节约、改善、促进、保护、防止、符合等均为无固定内容的法律概念。对城市规划无固定内容和普遍原则的法律授权，实质上是赋予地方政府较大的判断余地。《城乡规划法》给城市规划无固定内容的授权，可以让政府能够应对市场经济灵活多变的情形，但同时也留下了如何规制城市规划，在实现公共利益的同时最大限度地保障公民的基本权利的议题。

2）行政行为的法律控制

虽然行政指导可以不受法律的控制，但必须符合两个基本条件：①行政机关职权范围的事务；②不与法律相抵触。姜明安与章剑生等学者均提出应用程序控制行政指导。姜明安（2006）认为“正式的行政指导有明确的行为法依据，应遵循基本的程序规则，由行政机关负责人签署发布，是行政主体的法定义务”。从日本、韩国的经验来看，行政指导受到了程序的制约。日本1994年实施的《行政程序法》提出了行政指导的使用范围、原则、告知，以及不接受行政指导的后果。但“对行政指导的可诉性并没有给出一个清晰的答案”（姜明安，2006）。韩国1996年实施的《行政程序法》提出了行政指导的原则、内容、行政相对人的意见表达、公布等内容。欧美国家虽然没有明确提出行政指导的制度，但政府也重视采用积极的、非强制的行政行为。如德国的非正式协商、美国的行政指导政策、英国的诱导性非强制手段等。

随着福利社会的引入，给付行政普遍化，“法律保留的原则的适用范围又扩及给付行政”（胡建淼，2002），也就是给付行政应在法律规定的范围内行使。给付行政与干预行政不同，给付行政没有侵害行政相对人的利益，反之是授予行政相对人更多的利益。给付行政不当，容易产生特权，违反平等原则。例如，一个地区比另一个地区配置了更多的公共设施和基础设施，则产生不平等的问题。给付行政不作为也难以保障公民基本权利。例如，一个地区长时间没有学校，导致学生辍学或者到很远的地方就学。实质上，给付行政也反映了国家在资源配置上的正义与公平。因此，给付行政自然成为法律保留的范围。(www.xing528.com)

行政强制作为公权力具有一般权力强制性特征。它是行政主体为了公共利益的需要而对行政相对人设定的权利和义务。所谓强制是与行政相对人的意志相逆，且排除其反抗的行为方式。行政强制是干预行政的重要类型，是行政机关运用强制的方式实现行政目的的一种行政活动。城市规划中的行政强制不是一个具体的行政行为而是一个规制性的行政行为。例如，将一些土地规划为未来的公园与道路，无论土地业主的意见如何。城市规划也应遵循行政强制的法定原则：①法律优位原则，行政强制行为的做出应与法律规范相一致；②法律保留原则，指行政强制行为只能在法律的规定下做出。

行政征收是改变财产所有权的一种重要方式。由于财产权是宪法的核心问题，因此宪法和行政法均高度关注行政征收。金伟峰等（2007）认为行政征收具有如下特点：①行政征收职权的法定性；②行政征收的国家强制性；③行政征收的有偿性。从宪法的角度来看，许多学者都具有论述。斯托福（2009）提出了征收的三个基本条件：合法、公共利益、合理的比例。林来梵（2001）则从现代财产权制度的角度来看待财产权的保障，并将其分解为三重结构：不可侵犯条款（或保障条款），制约条款（或限制条款），补偿条款（或损失补偿条款）。这里将行政征收的宪法公式简单地表述为公共目的、正当程序、合理补偿、法律保留。

3）城市规划的法律控制

现代城市规划是福利社会的产物。城市规划不仅给行政相对方赋权，同时为实现公共利益而对城市中的土地使用进行限制。从行政行为的角度来看，城市规划是具有具体行政行为特征的抽象行政行为，也就是行政规定。它所具有的具体行政行为的特征为行政指导、行政给付、行政强制与行政征收。从法律对行政的要求的角度来看，法律对不同的行政行为的控制是不同的。除了行政指导外，法律均要求对行政行为进行“法律保留”，如表5-1所示。从大陆法系的角度来看，城市规划则属于法律保留的范畴。

表5-1　城市规划中不同的行政行为与法律要求

随着现代行政权的扩张，赋予行政主体立法权或者是自由裁量权显得十分必要。胡建淼（2002）认为，“社会变迁迅速，立法机关很难预见到未来的发展变化，只能授权行政主体根据各种可能出现的情况做出决定”。对于城市规划而言，法律既要授权行政机构在应对社会发展的复杂情况时制定城市规划的灵活性，又要防止城市规划过快地变化或者过多地干预社会生活，过度地干预行政相对人的权利。这是城市规划法治化所面临的难题。这需要立法在法律控制和自由裁量方面寻求平衡。因此，在城市规划法律控制中，要同时运用严格规则模式与程序控制来规范城市规划权力。