政府职能演变与城乡规划的范式转型

1）消极的行政权

政府的消极职能产生于自由资本主义时期。近代人权理论以个人主义为基础，强调的是自由主义精神和个体的理性。19世纪以前，公民基本权利的重点是个人生活方面的基本权利——自由权。自由权的本质是强调个体权利免于外界的干预，也包括政府的干预。在自由资本主义时期，传统的自由主义盛行并强调以下三个方面：①保障个人自由；②国家的目的是保障人权和财产权；③国家权力必须受到限制（徐大同，2003）。资本主义的发展迫切需要为资本的运作创造自由的条件。亚当·斯密和大卫·李嘉图倡导经济自由，推崇市场机制，提出赋予个人以更大的活动余地，并建议政府奉行放任主义。英国、法国、美国等西方国家均以立法的形式来保护个体利益。“牺牲公共权力（Public Right）强调个人权利（Private Right）是19世纪宪法的思想”（江必新，2005）。

自由权的提出要求国家的职能只能为“最小国”，并通过立法和司法来限制行政的权利，以保障个体的自由。亚当·斯密提出的政府职能是国家防卫、设立法理、建设公共设施。在20世纪早期，自由放任是法律的基本原则，“法院的基本作用是控制制定法对普通法的破坏”（凯斯·R.桑斯坦，2008）。根据章剑生（2008）的分析可知，自由资本主义时期的行政权具有三个特征：①约束行政权，使之弱小以促进资本主义的自由发展；②行政事务较少，从而导致行政裁量的成分稀少；③立法机构不轻易授予行政裁量权，并注重行政实体权力的合法。由于行政权力是最活跃的，从这三个行政权力的表现来看，政府的职能表现出一种消极的特征。从这个角度来看，国家的主要职能是让社会自由发展，所履行的是“夜警国家”的职能。这一时期的法律可被称为自由型法律范式。

自由资本主义时期英国的城乡规划就是这一范式的写照。1909年英国政府所颁布的《住房与城市规划法案》（Housing & Town Planning Act 1909）是英国第—部关于城乡规划的法律文件。该法规定：地方政府获得授权以制定城镇规划方案，但规划方案的编制不是对地方政府的强制要求。该法规定每块土地的开发不仅要符合地方法规的要求，还要确保该土地及其邻近土地在设计和使用方面符合便利、宜人的要求。1919年的《住宅与城镇规划法》（Housing and Town Planning Act 1919）试图要求2万人以上的城市编制规划方案。其主要缺陷是加入规划申请被否决，土地主可以获得赔偿（COI，1992）。20世纪20年代后，随着城市化的进程，英国许多城市向乡村蔓延，为阻止城市蔓延，推行紧凑发展，1932年英国的《城乡规划法》要求地方政府划出有限的区域作为城市发展用地。

在自由资本主义时期，城乡规划法对规划权力的授权表现出消极和不主动的特点。主要表现在四个方面：①规划不是地方政府的法定义务。地方政府也可以不编制规划。②规划对土地产权不能干预。财产权保护处于优先的位置。由于规划没有强制性，在赔偿的压力下土地可以自由使用。③被动的开发管制。不是积极编制规划来引导地区和城市开发，规划方案土地的配置迁就现状，无法形成合理的布局。④缺乏区域协调，规划的目标是地块开发的卫生、舒适与方便，并不关注城市间的问题。在两次世界大战以前，英国地方政府获得的规划权力是有限的。由于方案的编制不是法定的义务，事实上按1909年及以后的规划法编制的方案很少。由于规划没有约束力、处罚的力度不大，特别是许可被国家主管部或最高法院否决仍有补偿，导致地方政府在城市发展过程中难有作为。

2）积极的行政权

两次世界大战以后出现了以社会权为重点的第二代人权。社会权是福利社会思想的基础，它强调政府干预。罗斯福新政既是政府职能转变的开始，也是司法权支持行政干预的开始。20世纪30年代的大萧条，促使美国走上了干预主义的道路。罗斯福提出的农业法案、失业救济法案、工业复兴法案、社会保障法案等，均是希望实现“人们有权在美国的工厂、商店、农场获得有益的和有报酬的工作；每一个家庭都拥有体面的住宅；人民有权接受良好的教育”。这是政府积极介入经济发展的宣言。庇古经济学肯定了政府干预资源分配的效率，凯恩斯则倡导国家干预。社会的稳定和发展是公民权利保障的基础，只有通过政府的干预和社会合作，公民在健康、就业、教育等方面的权利才能得到保障。

为了实现福利社会，政府发挥了积极的职能。为实现福利社会的目标，行政权力转向积极，并在职能方面进行扩张。行政权力积极主动地延伸到社会经济发展的各个方面，并赋予行政适度的行政裁量权力。在职能方面，行政延伸到立法领域，出现授权立法，在司法方面，“形成了行政司法权”（章剑生，2008）。罗豪才等（2006）总结其特征为：①维护统治秩序，追求统治阶级利益最大化；②国家是唯一合法的管理主体；③政府服务于政治；④管理的正当性来源于“职权法定”；⑤国家管理依赖于官僚体制；⑥国家管理经常自我免责。国家管理方式的变更意味着政府权力的扩张。社会权的出现，使得国家的职能从“夜警国家”向“全能国家”转型。这一时期的法律可被称为福利型法律范式。

第二次世界大战前的城乡规划实践表明，这种有限的干预并不能解决城市问题。20世纪初，两次世界大战和30年代初的经济大危机，导致社会矛盾激化，迫切要求政府干预，强化行政权。在此背景下，主张国家干预、建设福利国家新自由主义的思想受到社会的广泛重视。为了解决第二次世界大战以后所面临的城市问题，迫切要求对城乡规划体制实施改革。第二次世界大战后，英国皇家委员会的一系列报告对城市问题进行了深入的探讨。这些报告促成了《新城法》和1947年英国《城乡规划法》的颁布。1943年英国政府机构进行改革，正式成立了城镇和乡村规划部，取代了原有的卫生部，行使城市规划权力。以1947年英国《城乡规划法》为基础建立的规划体系，赋予城市规划许多权力。1947年英国《城乡规划法》是英国政府干预土地开发的开端。

为了实现“福利社会”的目标，1947年通过的英国《城乡规划法》提出土地发展权为国家所有，并要求土地的开发应得到规划当局的许可。1947年英国《城乡规划法》的内容为：①授权地方当局编制所在地区的发展规划，并依据发展规划做出规划许可。②土地开发权收归国有，土地所有者无权开发土地，无权改变土地的用途。规划法控制的发展需要进行规划申请，开发控制既包括新建的建筑和其他工程的开发，也包括土地使用性质的改变。③对违反规划的行为，规划当局有权采取强制措施。④为规划目的，地方政府拥有对土地的强制征用权（COI，1992）。⑤具有控制户外广告、保护森林和历史建筑的权利。其中对违反规划的强制权，在1971年和1990年的规划法中得到进一步的加强。

3）治理的行政权(www.xing528.com)

“全能国家”并不能解决发展中的所有问题。公共选择理论证明，由于寻租和低效率等原因而导致了政府失效。政府的权力扩张，导致社会广泛依赖政府，从而也把社会经济发展的问题归因于政府。在20世纪70年代的经济衰退之后，新自由主义登场。以哈耶克（F. Hayek）和弗里德曼（Friedmann）为代表的观点是，减少政府对市场的干预。1979年撒切尔夫人领导的保守党政府掀起了一场市场化改革，强调要尽可能发挥市场的作用，提高政府效率、减少公共干预、削减福利开支、营造投资环境和刺激经济发展。公共选择理论与第二次世界大战后福利社会的建设实践证明了政府失效的问题，而福利经济学和20世纪80年代以后的市场化改革实践，再次证明了市场机制失效的问题。

为此，西方学术界的主流思想转向“第三条路线”。所谓“第三条路线”，正如吉登斯所言：“自主的个人、积极的公民社会、积极的国家”（陈小文，2009）。公民对权利的诉求由社会权转向了公民权，而社会的价值取向由国家本位转向了公民本位。对权力正当性的质疑迫切要求国家的管理行为应获得公民的合意，政府的管理则转向了新公共管理或者治理。为了重建政府的合法性，哈贝马斯提出通过沟通、商谈和对话，形成交往权力。哈贝马斯指出，“法律是交往权力借以转化为行政权力的媒介”（李海平，2005）。在行政权力的运行机制上，软法和行政指导等柔性的机制逐步完善。社会经济发展转向了政府、市场与公众的合作模式。这一时期的法律可被称为合作型法律范式。

以2004年《规划和强制性收购法》（Planning and Compulsory Purchase Act）的颁布为标志，英国的城市规划体系发生了重大的改变。该法的目的是应对全球经济一体化和推进城市的可持续发展，所建立的规划体系结合地方政府架构的变化，更加重视公众的参与、规划的有效性和灵活性。这是为适应全球竞争战略，以治理作为规划权力运行机制的变革。该法的目的是建立更富有弹性和相应能力的规划系统。它允许地方规划机构通过制定发展条例、改善控制过程、提出标准申请、改变许可期限等形式，来实现地方允许的发展等。对于城市基础设施和城市更新的项目，比如机场、电力、能源实施等，强制性购买体制更简单、公平和快速。新《城乡规划法》将区域规划由指导性上升为法定规性，进一步强化其约束力。

根据罗杰（Roger）和利兹（Liz）（2004年）、孙施文（2005年）等人的研究，胡建淼等（2010）将2004年的城乡规划法在权力方面的特征总结为：①权力更加地方化。对国家规划政策指南和条款所进行的简化和缩减，实际上是中央政府减少对地方规划的干预，以支持地方经济的快速发展。②权力更加广泛。近年来，城市规划常常作为政府实现如下目标的工具，诸如气候变化、减少二氧化碳排放、生物的多样性、住宅的选择、提高住宅的供应量等。③规划编制更具灵活性。在区域和地方层次引入了更加简单、灵活、弹性的规划编制办法。改变过去规划编制篇幅过于冗长、内容上没有弹性、编制的过程既慢又昂贵等缺点。④规划许可更加迅速。基础设施和城市再生项目在征地方面更加简便、公正和迅速。新的规划法将可持续发展和城市再生作为规划的重要目标。新的城市规划体系将加快对规划许可申请的处理速度。⑤公众参与更加有效。增加和提高了社区参与的有效性和质量，公众将作为利益相关者（Stakeholders）更多地介入到规划过程中，特别是建议形成阶段。

4）城乡规划法律范式的演进——以英国为例

城乡规划作为政府干预空间发展的权力，其演变与西方政府职能的转换保持一致。英国城乡规划法律范式的演进可以说明政府职能转变的过程。自从1909年《住房与城市规划法案》颁布以来，先后修改了二十多次，英国城乡规划法的演进反映了在各个时期不同的经济和社会背景下，政府干预与产权保护的关系，规划权力的扩展与规范。城市化中的社会问题推动了城乡规划法的演变。英国城乡规划法的历史就是政府干预空间发展的历史，也是一部财产权保护与公共利益的矛盾的历史。正如福格桑（Prior，2005）所指出的，西方城市发展的基本矛盾是土地的私人性与社会性的关系，即土地的社会性对私人产权的制约。城乡规划的功能也不仅仅是传统意义上的空间布局、街道形态、建筑美观，而是“为了共同的目标，如城市更新、减少失业和社会不公，将不同部门的政策整合起来”（克莱拉·葛利德，2007）。

在英国，“1801年80%的人口在乡村，1991年80%的人口在城市”（克莱拉·葛利德，2007），城市化与工业化推动了英国人口在空间上的重新分配。人口在城市空间的再分配，隐含的是公民基本权利与实现方式的再分配。农村人口向城市集聚所引发的问题是，市场机制能否在有限的空间中有效地配置空间资源，实现农村进城人口的基本权利。在这一百年的过程中，英国经历了城市化、郊区化、逆城市化和再城市化等不同阶段。“就业、投资、社会安定等的形态，在不同区域继续显示出明显的空间差异”（克莱拉·葛利德，2007），这种差异显示了城市空间中社会公正的缺失。从基本权利的角度来看，空间的竞争实质上也是权利的竞争。农村移民、市民的居住权、教育权、就业权以及其他福利权，均需要空间的支持。要拥有人性尊严的空间，其目标就是化解冲突，实现社会和谐、生态和谐。

城市化、工业化和市场机制带来的城市问题，必然要求政府进行干预。英国城乡规划法起源于对公共卫生的忧虑，现已经发展到对城乡可持续发展的关注。在城市化和工业化进程中，在市场机制作用下，城市人口的增加势必会造成空间发展秩序的失控，诸如住房紧张、环境恶化、交通拥挤、资源短缺、城市蔓延等城市问题。空间中权利的实现与利益的冲突迫切要求国家立法进行规范，而法的精神应是规范社会行为，以实现社会的和谐与稳定为基本目标。立法的过程是一个实践总结的过程，一个权力不断规范的过程。从上述分析可知，英国的城乡规划法表现出以行政法为主体，兼有社会法、经济法、环境法特征的综合法规体系。表2-1为对英国城乡规划法的演进小结。

表2-1　英国城乡规划法律范式的演进