先减后并的适用：又犯新罪

刑法第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪做出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

（一）新罪问题的处理

1.前罪与新罪的种类。新罪不管与前罪的种类是否相同，亦即不论是异种数罪还是同种数罪，都应单独做出判决，然后先减后并。例如，甲犯故意伤害罪被判6年有期徒刑，执行3年后，又犯故意伤害罪，应判处8年有期徒刑。先减，6年减去3年，等于3年；后并，3年与8年并，在8年至11年之间，比如，选择10年，这就是甲还要执行的刑期。

2.新罪的时间问题的处理。首先，需要明确，实施时间是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。其次，发现的时间，不管是在刑罚执行完毕以前发现，还是刑罚执行完毕以后发现，都应当根据刑法第71条数罪并罚，也即先减后并。例如，甲犯A罪被判5年，执行2年后，又犯故意伤害罪。第一种情形，当时发现了，对故意伤害罪判处10年。先减，5年减2年等于3年；后并，在10年至13年之间选择，如果选择12年，这就是还需执行的刑期。第二种情形，当时没发现，A罪的5年执行完毕以后才发现，应判10年。先减，5年减去5年等于零；后并，等于再执行10年。虽然这与单独处理故意伤害罪没有区别，但是法条适用上应按照第71条数罪并罚来处理。可以看到，发现时间不同，处理的效果不同。又如，甲犯A罪被判5年有期徒刑，执行2年后，又犯故意伤害罪。第一种情形，当时发现了，对故意伤害罪判处6个月拘役。先减，5年减去2年等于3年；后并，3年有期徒刑吸收拘役，还需执行3年有期徒刑。第二种情形，当时没发现故意伤害罪，A罪的5年执行完毕以后才发现，判6个月拘役。先减，5年减去5年等于零；后并，结果再执行6个月拘役。由此可见，发现时间不同，处理的效果不同。

（二）后并问题的处理(www.xing528.com)

实践中，需要注意三种情形：情形一，既犯新罪，又发现漏罪，先解决漏罪，再解决新罪，实际操作就是先并后减再并。例如，甲因盗窃判8年，执行3年后，又犯故意伤害罪应判10年，同时发现漏罪强奸罪应判11年。对此，第一步，先并，8年和11年，假如定16年；第二步，后减，减去3年，剩13年；第三步，再并，再并10年，在13年以上20年以下决定执行刑。情形二，前罪与新罪刑种不同时，注意并罚原则的适用。例如，甲犯某罪判8年有期徒刑，执行5年后又犯新罪，被判管制1年。先减，8年减去5年等于3年；后并，3年有期徒刑与1年管制应分别执行，也即执行3年有期徒刑完毕以后，还需执行1年管制。情形三，“倒挂”情形的理解。例如，甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年；在执行2年后，又犯新罪D罪，应被判8年。对此，先减，25减去2年等于23年，后并，23年与8年并罚，此时虽然总和刑期未满35年，但不能因此认为并罚后的最高刑不能超过20年。因为数罪并罚的下限是数刑中最高刑，上限是20年或25年。既然此时下限已是23年，那么决定执行的刑期就应是23年，也即还需执行的刑期。加上已执行的2年，实际执行刑期是25年。如果决定执行的刑期是20年，加上已执行的2年，实际执行刑期就只有22年，就会导致又犯新罪，反而刑期变短。^[7]

实践中，存在如下两种典型实例：实例一，甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年；在执行5年后，发现漏罪D罪，应被判15年。对此，先并，25年并15年，确定25年；后减，25年减去已经执行的5年，还需执行20。加上已经执行的5，实际执行刑期是25年。故此，实际执行刑期不会超过25年。产生这种结果的原因是对漏罪采取先并后减，“先并”就要受最高刑期的限制，并上去的刑期再多，也不能超过25年。然后再减去已经执行的刑期，即25年减去已执行刑期等于剩余需执行的刑期。反过来，剩余需执行的刑期加上已经执行刑期等于实际执行刑期，也就是25年。因此，先并后减的实际执行刑期不会超过25年。实例二，甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年；在执行5年后，又犯新罪D罪，应被判15年。对此，先减，25年减去5年是20年；后并，20年并15年，可以决定执行25年，也即还需执行25年。加上已经执行的5年，就是30年。这样实际执行刑期就超过了25年。产生这种结果的原因是对新罪采取先减后并，“后并”就可能会并到最高刑期25年，而这是剩余仍需执行的刑期。再加上已经执行的刑期，就会超过25年。即已经执行刑期加上剩余仍需执行刑期（25年）等于实际执行刑期。^[8]

实践中，对以上情形的概括就是需要把握数罪并罚的实际执行刑期的最大值：总和刑期不满35年，合并执行的最高刑期不能超过20年的，发现漏罪，先并后减，实际执行刑期不会超过20年；又犯新罪，先减后并，实际执行刑期有可能超过20年；总和刑期在35年以上，合并执行的最高刑期不能超过25年的，发现漏罪，先并后减，实际执行刑期不会超过25年（上述实例一）；又犯新罪，先减后并，实际执行刑期有可能超过25年（上述实例二）。

综上，根据上述适用中的处理方式，就可以对实践中以下情形做出正确判断：甲犯某罪被判处有期徒刑2年，犯另一罪被判处拘役6个月，对甲只需执行有期徒刑1年；乙犯某罪被判处有期徒刑2年，犯另一罪被判处管制1年，对乙应在有期徒刑执行完毕后，继续执行管制；丙犯某罪被判处有期徒刑6年，执行4年后发现应被判处拘役的漏罪，数罪并罚后，对丙只需再执行尚未执行的2年有期徒刑；丁犯某罪被判处有期徒刑6年，执行4年后被假释，在假释考验期内犯应被判处1年管制的新罪，对丁再执行2年有期徒刑后，执行1年管制。