发现漏罪，适用并先减后

刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

（一）漏罪问题的处理

1.前罪与漏罪的种类。新发现的漏罪，不管与前罪的种类是否相同，亦即不论是异种数罪还是同种数罪，都应单独做出判决，然后先并后减。例如，甲犯两个诈骗罪，第一个诈骗罪判4年有期徒刑，执行3年后，发现判决宣告前还有第二个诈骗罪没有判决，对其判8年。依据刑法第69条，4年与8年并，在8年（数刑中最高刑期）至12年（总和刑期）之间，比如选择10年；再减，10年减去已经执行的3年等于7年，这就是甲还要执行的刑期。2.漏罪的发现时间。例如，甲犯A罪被判1年有期徒刑，执行了11个月时，公安机关发现甲在判决宣告前还有B罪。半个月后，公安机关移送检察院起诉，一个月后检察院向法院起诉，法院认为对B罪应判6个月拘役。实践中，此类问题理解不尽相同：观点一，刑法第70条中的“发现”漏罪是指法院发现漏罪，由于法院受理案件时，A罪已经执行完毕，因此不能适用第70条的“发现漏罪，先并后减”，而应单独处理，也即还需要执行6个月拘役，这是法院在实践中的倾向。观点二，刑法第70条中的“发现”漏罪是包括公安机关及其他司法机关，由于公安机关发现B罪时，A罪尚未执行完毕，所以这属于刑罚执行完毕以前发现漏罪，应适用第70条，按照“先并后减”数罪并罚，由于有期徒刑吸收拘役，故仅执行有期徒刑，也即执行完1年有期徒刑就应释放，这是最早发现说。^[6]

（二）先并问题的处理(www.xing528.com)

1.当已经判决的是两个罪先并时，漏罪的宣告刑应与前两个罪的执行刑并罚（执行刑说），也有少数观点认为，应与前两个罪的宣告刑并罚（宣告刑说）。例如，甲犯有A、B两个罪，A罪判8年，B罪判12年，决定合并执行17年。执行5年后发现判决宣告前甲还犯有C罪，应判7年。对此先并后减，在先并时，C罪的7年应与谁并罚？主流观点认为，应与A、B罪的执行刑17年并罚，在17年至20年之间，比如，选择18年，再减，18年减去已经执行的5年，等于13年。少数观点认为，应与A罪的8年、B罪的12年并罚，在12年至20年之间，比如，选择16年，再减，16年减去5年，等于11年。少数观点的理由是造成漏判不是被告人的错，漏罪是被告人在判决宣告以前犯的罪，对漏罪的数罪并罚的效果，应当与没漏判的数罪并罚效果相同，例如，假如C罪没被漏判，与A、B罪同时被发现，根据刑法第69条数罪并罚，应当在12年至20年之间选择。2.前罪与漏罪刑种不同时，注意并罚原则的适用。例如，甲犯某罪判8年有期徒刑，执行5年后发现漏罪，应被判拘役6个月，先并，8年有期徒刑吸收拘役，只执行8年有期徒刑；后减，8年减去已经执行的5年，还需执行3年。可见，在此对漏罪判处拘役，其实没影响。又如，甲犯某罪判8年有期徒刑，执行3年后，发现漏罪，应被判管制1年。先并，8年有期徒刑与1年管制应分别执行；后减，8年减去3年，还需执行5年有期徒刑，执行完毕以后，还需执行1年管制。

（三）后减问题的处理

根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定如何处理的意见》，对罪犯减刑后，发现漏罪，先并后减时，对减刑刑期不应减去。例如，甲1993年因抢劫罪被判12年，1997年减刑2年，1998年发现1992年还有犯盗窃罪未判决，应判14年。先并，在14年至20年之间选择，比如，执行19年；后减，19年减去已经执行的5年，在此，不能减去2年减刑刑期，也即还需执行14年。