想象竞合犯的认定与罪责追究

想象竞合问题的出现源自行为认定中三段论的反复推理。一个行为即小前提与案件事实，同时符合多个罪名规定即大前提（法律规定），但因为只有一个行为，只能定一罪。例如，开一枪打死一个、重伤一个；故意杀害正在执行公务的警察等，都属于此类。

（一）想象竞合的基本理解

想象竞合在特征上表现为客观上只有一个行为，触犯了数个罪名。在实践处理中，坚持择一重罪论处。这是因为只有一个行为，如果定数罪，就等于对一个行为进行了重复评价。需要注意，想象竞合犯在实践中，由于个别法条的特殊规定，存在例外的情形，最为典型的是根据刑法第204条第2款的规定，纳税人缴纳一般税款后，采用假报出口等手段骗取所缴税款，形似骗取出口退税，实为逃税，定逃税罪。如果骗取的税款超过所缴纳税款，超过部分构成骗取出口退税罪，与逃税罪实行数罪并罚。从本质上考查这是一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯，但却数罪并罚。例如，甲缴纳税款100万元，后又通过出口退税方式骗取税款200万元。这200万元中，100万元相当于逃税数额，另外100万元属于骗取出口退税数额。一个行为既触犯逃税罪，又触犯骗取出口退税罪，本应择一重罪论处，但数罪并罚。

（二）法条竞合与想象竞合的关系

1.法条竞合与想象竞合的区别

法条竞合是大前提（法律规定）内的现象，是由法条设置造成的，是法条之间的关系。如果两个法条因为设置原因产生竞合，这种竞合与案件事实无关。例如，诈骗罪与合同诈骗罪的关系。想象竞合是反复推导三段论的结果，为了周全而避免评价中的遗漏，需要对同一个案件事实即小前提，根据多个法条规定即大前提反复推导，由此会造成一个行为同时触犯多个罪名的现象，这种竞合是临时的竞合。例如，妨害公务的手段若是将执法人员打成重伤，便同时触犯妨害公务罪与故意伤害罪（重伤）。故此，如果两个大前提是法条竞合关系，则结论上一定是同时触犯这两个罪名。因此，这里探讨的想象竞合是排除了这种法条竞合的情形的。由此，在判断法条竞合与想象竞合时，应先判断是不是法条竞合，在排除了以后再判断是不是想象竞合。实践中的主要标准是一个行为触犯一个法条就必然会触犯另一个法条，则两个法条属于法条竞合关系即特殊与一般的关系，如果没有这种必然性，才考查是不是想象竞合。

2.法条竞合与想象竞合区别中的复杂问题

一般情况下，两个罪名是法条竞合关系，但是特殊情况下，两个罪名又演变成想象竞合关系。这种特殊情况主要出现在两种情形中^[1]：

第一种情形，一般法条与特殊法条的犯罪形态不一致。例如，一般情况下，盗窃数额较大的行为与盗窃数额巨大的行为是法条竞合关系。但是，甲欲盗窃一块手表（5.5万元），错拿了旁边另一块（6500元）。甲触犯盗窃数额巨大的未遂和盗窃数额较大的既遂，此时如果一定要以盗窃数额巨大未遂论处，有可能判得比盗窃数额较大既遂轻，这显然不可接受。所以司法解释认为二者是想象竞合关系，择一重刑论处。又如，一般情况下，基本犯即基本构成要件与结果加重犯即加重构成要件是法条竞合关系，触犯后者必然触犯前者，优先认定为后者，比如故意伤害罪与故意伤害罪致人死亡。但是，有些结果加重犯由于具有故意情形，存在犯罪未完成形态，此时就不能一概而论。比如，抢劫罪与抢劫罪（故意）致人重伤。甲打算抢劫乙，想用木棍将乙打成重伤，使其失去反抗能力。乙被打倒，甲抢劫财物到手。实际上乙只是受了轻伤，甲触犯抢劫罪既遂和抢劫罪致人重伤未遂，此时如果一定要以抢劫罪致人重伤未遂论处，有可能判得比抢劫罪既遂轻，这显然不可接受。只能认为二者是想象竞合关系，择一重刑论处。再如，一般情况下，触犯故意杀人罪必然触犯故意伤害罪，两罪是法条竞合关系，故意杀人罪是特殊法条，故意伤害罪是一般法条，优先以故意杀人罪论处。但是，甲杀害乙，导致乙重伤时，甲被捕。甲同时构成故意杀人罪未遂和故意伤害罪（重伤）既遂。如果要以故意杀人罪未遂论处，有可能判得比故意伤害罪（重伤）既遂轻，这显然不可接受。若以故意杀人罪未遂论处，就没有评价重伤这个结果，存在行为评价的遗漏问题。此处，只能认为故意杀人罪未遂与故意伤害罪（重伤）既遂是想象竞合关系，择一重罪论处。(www.xing528.com)

第二种情形，法定刑不符合比例原则。例如，甲为了抢劫，杀了乙，拿走财物。甲触犯抢劫罪既遂、抢劫（故意）致人死亡既遂、故意杀人罪既遂。由于抢劫（故意）致人死亡是加重构成要件，按道理立法者应当给其配置比故意杀人罪更重的法定刑，但是这样的理解没有成文法的支持。因此，如果一定要定抢劫（故意）致人死亡既遂，就有可能判得比故意杀人罪既遂轻，因此只能认为二者是想象竞合关系，择一重罪论处。此外，实践中具有代表性的是，一般而言，盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合关系，优先以盗伐林木罪论处。按道理，立法者应当给盗伐林木罪配置比盗窃罪更重的法定刑，然而这也缺乏成文法支持。故此，盗伐林木罪最高刑是15年有期徒刑，盗窃罪最高刑是无期徒刑。当甲盗伐的林木价值数千万，此时如果一定要以盗伐林木罪论处，就只能判15年，这显然不可接受。因此，只能认为盗窃罪与盗伐林木罪是想象竞合关系，择一重罪论处，以盗窃罪论处，判无期徒刑。

（三）法条关系与罪名关系认定的概括

1.两个罪名是对立排斥关系。这种关系的特点是针对一个行为对象或一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名，也即既不可能属于法条竞合，也不可能形成想象竞合。例如，盗窃罪与诈骗罪是对立排斥关系，针对同一行为对象，不可能既构成盗窃罪又构成诈骗罪。需要明确，针对不同对象两罪是可以共存的。例如，甲将邻居乙的树谎称是自己的树，卖给丙。甲对乙构成盗窃罪，对丙构成诈骗罪（理论上存在争议），想象竞合，择一重罪论处。不要将甲与甲+乙的区分关系，当作甲与非甲的区分关系，也即不要将包容评价关系当作对立排斥关系。例如，拐骗儿童罪与拐卖儿童罪是甲与甲+乙的关系，乙就是指出卖目的。在实践中，当无法查明行为人有出卖目的，无法认定拐卖儿童罪时，可以认定为拐骗儿童罪。如果认为两罪是甲与非甲关系，有无出卖目的是甲与非甲的对立标准，拐卖儿童罪必须有出卖目的，拐骗儿童罪必须无出卖目的，那么当无法查明行为人有无出卖目的时，就既无法认定为甲，也无法认定为非甲，只能作无罪处理，这显然不可接受。

2.两个罪名是包容评价关系，即甲+乙可以包容评价为甲。包容关系的特点是二者是法条竞合关系，触犯甲+乙，必然触甲。例如，实践中常见的，故意伤害罪与故意杀人罪，强制猥亵、侮辱罪与强奸罪，抢夺罪与抢劫罪，侵占罪与盗窃罪，非法拘禁罪与绑架罪，盗窃罪与盗窃枪支罪，挪用公款罪与贪污罪，便是如此，后者可以包容评价为前者，二者是法条竞合关系。

3.两个罪名是交叉重合关系，即甲+乙与甲+丙。交叉重合关系的特点是二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。例如，绑架罪与拐卖妇女罪，交叉重合之处是非法拘禁罪。又如，虐待罪（对象是家庭成员）与虐待被监护、看护人罪，交叉重合之处是被监护、看护的家庭成员。

4.两个罪名是中立关系，也即两个罪名不搭界。中立关系的特点是二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。例如，故意杀人罪与盗窃罪是这种关系。甲明知盗窃乙的急救药物会致其丧命，出于非法占有目的，实施盗窃，导致乙死亡。甲既触犯盗窃罪，又触犯故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。如果两个罪名是甲与乙的关系，不需要探寻两罪的区分标准。例如，不需要探寻故意杀人罪与诈骗罪的区分标准，不需要探寻走私罪与贪污罪的区分标准。不要将甲与乙的关系，当作甲与甲+乙的关系，也即不要将中立关系当作包容评价关系。例如，诈骗罪的保护法益是财产，招摇撞骗罪保护的法益是国家机关工作人员的公众信赖感。两罪的保护法益不同，是甲与乙的关系。但是如果认为招摇撞骗罪是一种特殊的诈骗罪，比诈骗罪多了一个保护法益，二者是甲与甲+乙的关系，如此，二者就属于法条竞合关系，这是错误的，二者是甲与乙的关系，不是法条竞合关系，但有可能形成想象竞合，例如，冒充官员诈骗他人钱财。不要将甲与乙的关系，当作甲与非甲的关系，也即不要将中立关系当作对立关系。例如，抢劫罪的保护法益是财产及人身，强迫交易罪的保护法益是市场交易秩序。两罪的保护法益不同，是甲与乙的关系。但如果据此就认为二者的区分标准为“是否发生在市场交易背景下，如是，定强迫交易罪，如不是，定抢劫罪”，则是错误的。如此，就将两罪视为甲与非甲的关系，将两罪对立排斥起来。其实，两罪是可以想象竞合的，此时择一重罪论处。

据此可以判断：其一，即使认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪的理解是错误的；其二，即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系是错误的，因为如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系，二者就不是法条竞合关系。其三，如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合的理解是错误的，因为法条竞合侵犯的法益客体是同一个客体。而招摇撞骗罪与诈骗罪各自的保护法益是不同的，二者不是法条竞合关系，但可以想象竞合，例如，冒充警察诈骗钱财。其四，即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，如果行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪，因为，贪污罪与挪用公款罪是包容评价关系。但即使认为二者是对立关系，在无法查明有无非法占有目的时，也可以认定为挪用公款罪，因为挪用公款罪的成立不要求非法占有目的，所以不需要查明有无非法占有目的。