教唆犯的行为和构成要件

教唆犯是指故意引起他人实施客观违法行为的人。

（一）教唆的对象

1.教唆的对象要求具有规范意识、责任能力，但不要求达到责任年龄。例如，甲十五周岁，曾因盗窃被公安机关处理过，又经常盗窃。乙唆使甲盗窃，甲答应照办。此时，乙对甲没有支配力，不构成间接正犯，而仅仅构成教唆犯。又如，甲十八周岁，是精神病患者。乙唆使其盗窃，构成间接正犯。

2.教唆对象必须特定，如果不特定，就是“煽动”。例如，刑法第373条规定的煽动军人逃离部队罪，对象不能特定；如果特定，就是第435条规定的逃离部队罪的教唆犯。实践中需要注意，间接教唆的，按所教唆的罪定罪。例如，甲教唆乙，让乙教唆丙去盗窃，乙便教唆了丙，丙实施盗窃。甲属于间接教唆，构成盗窃罪的教唆犯。

3.教唆对象已有一定犯意的情形：（1）他人已经具有犯罪意图，此时教唆不构成教唆犯；如果对他人起到心理帮助，就构成帮助犯。帮助有两种：其一，物理性帮助，如提供刀枪；其二，心理性帮助，如加强促进其犯意。（2）他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯与轻罪性质相同的重罪，则构成重罪的教唆犯。例如，甲本想诈骗，乙教唆甲，直接抢劫来钱更快，甲便实施抢劫。乙构成抢劫罪的教唆犯。（3）如果他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯与重罪性质相同的轻罪，则构成轻罪的帮助犯，因为对轻罪的实施起了心理上的帮助作用。例如，甲本想抢劫，乙教唆甲，抢劫判得重，偷判得轻，甲便实施盗窃。乙构成盗窃罪的帮助犯。（4）他人已经有实施基本犯的意图，教唆他人实施基本犯基础上的加重犯（例如，法定刑升格条件的内容），构成基本犯的心理性帮助犯。例如，甲本想实施普通抢劫，乙教唆甲实施入户抢劫或抢劫银行。乙构成抢劫罪的帮助犯。又如，甲本想盗窃数额较大的财物，乙教唆甲盗窃数额特别巨大的财物。乙构成盗窃罪的帮助犯。（5）他人打算将来实施犯罪，教唆他人现在就实施，成立教唆犯。（6）他人打算若具备某个附加条件时就实施犯罪，为他人创造了附加条件，促使他人实施犯罪，成立教唆犯。例如，甲对乙说：“你帮我去问问丙，是否答应嫁给我。”然后自言自语：“她若不答应，我就杀了她！”乙因丙曾甩过自己，意图杀害丙，第二天得到丙答应的口信，却对甲谎称丙不答应。甲便杀了丙，乙是教唆犯。

（二）教唆行为的认定

教唆行为是指引起他人实施客观违法行为（法益侵害行为）的行为。1.被教唆行为（实行行为）的客观阶层性。教唆行为与被教唆行为（实行行为）的这种引起关系属于客观（违法）阶层内的关系，并不要求延伸到主观阶层。也即，只要求被教唆者实施客观（违法）行为，不要求被教唆者必须产生明确的犯罪故意。^[6]这是因为，共同犯罪是客观违法阶层的特殊样态，不要求主观阶层也保持相同。违法是连带的，责任是个别的。例如，甲教唆乙，丙是坏人，你将这包毒药送给他喝，乙却听成了“丙是病人，你将这包土药送给他喝”，于是将该药送给丙喝，致丙死亡。乙没有间接正犯的故意，不构成故意杀人罪的间接正犯。甲有教唆故意和行为，构成故意杀人罪的教唆犯，实行犯就是乙。虽然乙没有杀人故意，但在客观上实施了危害行为，属于客观阶层的“实行犯”。如果要求被教唆者产生犯罪故意，教唆者才构成教唆犯，则甲不构成教唆犯，这样对甲就无法处理。当然，乙有可能构成过失致人死亡罪。又如，乙谎称看病需要钱，唆使具有国家工作人员身份的国有公司出纳甲，挪用公款30万给自己，两周后归还，甲信以为真并照办。乙实际上拿着公款去贩卖毒品，两周后归还给了甲。乙不构成挪用公款罪的间接正犯，因为没有国家工作人员身份。乙具有教唆挪用公款的故意和行为，构成挪用公款罪的教唆犯，实行犯就是甲。甲虽然有挪用公款的故意，但没有犯挪用公款罪的犯罪故意，最终也不构成挪用公款罪，但客观上实施了挪用公款的危害行为，属于客观阶层的“实行犯”。实践中，把握的基本标准是，在故意犯罪的构成要件中，如果教唆者、帮助者在客观要件与主观要件上都具备，但实行者在客观要件上具备，主观要件上不具备，则教唆者、帮助者构成故意犯罪的教唆犯与帮助犯，而实行者不构成故意犯罪。2.被教唆行为（实行行为）的法益侵害性。教唆者教唆他人实施的行为，应当是具有法益侵害性的行为。如果教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为，则不构成教唆犯，理论上称之为未遂的教唆。例如，甲为了试探乙的胆量，给乙一把空枪，乙不知是空枪。甲让乙开枪打死不远处的丙，乙便开枪。因为乙的行为没有任何危险，乙无罪，甲不构成教唆犯，也无罪，这是未遂的教唆。又如，甲给了乙一把有子弹的枪，让乙杀死丙，乙开枪，但子弹卡壳。乙构成杀人未遂，甲构成教唆犯未遂，这是教唆的未遂。由此可知，未遂的教唆与教唆的未遂的判断，实际上是不能犯与未遂犯的区分判断。(www.xing528.com)

（三）教唆的故意

成立教唆犯，不仅要求有教唆行为，而且要求有教唆的故意。教唆的故意，在实践中一般应具备两个要素：第一，故意教唆他人实施违法行为。如果过失引起他人实施违法行为，不构成教唆犯。例如，甲向乙炫耀自己贩毒赚了好多钱，乙暗自下决心也去贩毒。客观上，甲的行为对乙起到教唆效果，但是，甲没有故意教唆乙实施贩毒，不构成贩卖毒品罪的教唆犯。第二，故意教唆他人故意实施违法行为。如果故意教唆他人过失实施违法行为，不构成教唆犯，而构成间接正犯。例如，（野鹿案）甲对乙谎称：“前方是野鹿，开枪打死它。”实际上前方是甲的仇人丙。乙对此并不知情，开枪打死了丙。甲故意教唆他人实施了过失致人死亡的行为，甲不构成过失致人死亡罪的教唆犯，而构成故意杀人罪的间接正犯，这是故意利用他人的不知情及过失行为。实践中需要注意，成立教唆犯，要求故意教唆他人故意实施违法行为，但不要求他人实际上“带着”故意实施了违法行为。例如，上例中，甲故意教唆乙故意实施违法行为，但乙实际上没有产生故意，而是过失实施了违法行为。

（四）教唆犯与间接正犯的关系

主观上，教唆犯与间接正犯都故意引起他人实施违法行为。所以，教唆犯与间接正犯本身的罪名只能是故意犯罪，不能是过失犯罪。所以，诸如实践中“甲构成交通肇事罪的教唆犯或间接正犯”的判断是错误的。教唆犯与间接正犯的区分，首先，在客观上，教唆犯对实行者没有支配力，间接正犯对实行者有支配力。在主观上，教唆犯要求故意教唆他人故意实施违法行为，而间接正犯只要求故意指使他人实施违法行为。由此，教唆犯要求被教唆对象具有规范意识，而间接正犯无此要求。在实践中，间接正犯中的有些情形具备教唆犯的构成要件，并且比教唆犯多一些要素，也即对实行者有支配力。此时，间接正犯与教唆犯是包容评价关系即“A+B与A”的关系，间接正犯（A+B）可以包容评价为教唆犯（A）。例如，甲威胁乙：“不杀死丙，我就杀死你全家！”乙被迫杀死丙。首先，甲构成故意杀人罪的教唆犯，若甲对乙具有支配力，则甲又构成故意杀人罪的间接正犯。此时二者是包容评价关系，而非对立排斥关系。间接正犯中的有些情形不具备教唆犯的构成要件，此时间接正犯与教唆犯是对立排斥关系即“A与-A”的关系。例如，甲唆使精神病患者乙强奸丙，甲是间接正犯，不是教唆犯。又如，前述“野鹿案”，甲是间接正犯，不是教唆犯。

（五）教唆的处罚

刑法第29条第1款第1句，表述为教唆他人犯罪的应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。其一，教唆犯起主要作用，定主犯；起次要作用，定从犯。教唆犯也有可能成为胁从犯。例如，甲掌握了其前女友乙的裸照，威胁乙去教唆法官丙去徇私枉法，乙被迫答应。本例，乙既属于胁从犯，又属于教唆犯。其二，教唆犯可以不止一人。二人共同教唆他人犯罪的，这两个教唆犯，也应当根据其所起作用处罚。刑法第29条第1款第2句，表述为，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。此处的理解，旧理论认为：即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，只是可以从轻或减轻处罚，这是共犯独立性的立场，是不正确的。根据共犯从属性，该款是指被教唆的人（实行犯）已经着手实行了犯罪，但是没有达到既遂的程度，只是未遂或中止了，所以可以从宽处罚。实践中需要注意共犯独立性的问题，例如，某局长的妻子晚上在枕头边教唆、力劝丈夫接受某老板的50万元贿赂，丈夫明确拒绝，然后倒头就睡。如果，按照共犯独立性，丈夫拒绝犯受贿罪，无罪，但妻子构成受贿罪教唆犯的未遂，却需要定罪处罚，这是不可接受的，这也说明共犯独立性的观点在实务中缺乏可行性。