共同犯罪：探讨共同在认定中的作用

共同犯罪中的“共同”，在实践中的认定需要考察三项内容（实践中需要明确，共同犯罪的“共同”是就成立犯罪而言的，不要求犯罪的量刑情节也完全相同。例如，甲教唆乙拦路抢劫，乙答应，但却入户抢劫。“入户抢劫”是抢劫罪的法定加重情节。虽然甲、乙在抢劫罪的加重情节上表现不同，但是在抢劫罪的成立条件上是相同的，二者构成抢劫罪的共同犯罪，只是适用不同的量刑情节），其一，是否存在相同客观行为；其二，是否存在相同主观故意；其三，是否存在相同触犯罪名。例如，案例一，甲、乙用一把猎枪，在郊外比赛枪法，轮流射击前方树上挂着的瓶子，远处一个行人丙被击中死亡，能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。又如，案例二，甲对乙说：“我们一起教训丙！”甲实则暗藏杀心，乙答应。二人在黑暗中共同踹丙，丙身受重伤，抢救无效死亡。能够查明，致命的是踹到心脏的一脚，但无法查明是谁踹的这一脚。

案例一、案例二的解决，关涉完全犯罪共同说、部分犯罪共同说以及行为共同说等理论，且不同的理论结论也不尽相同。

（一）完全犯罪共同说

完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求三项指标完全相同。上述案例二，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪，三项指标完全不同，所以不构成共同犯罪。由此带来的问题是，只能对甲、乙各自单独定罪。由于无法证明因果关系，就不能将死亡结果归因到甲或乙的头上。对甲只能以故意杀人罪未遂论处，对乙只能以故意伤害罪论处（不构成致人死亡），这显然是值得商榷的。

（二）部分犯罪共同说(www.xing528.com)

部分犯罪共同说认为，成立共同犯罪，不要求三项指标完全相同，只要求一部分相同即可，也即两人客观行为部分相同，主观都是故意，故意内容部分相同，触犯罪名可以不同，就相同部分可以成立共同犯罪。上述案例二，甲、乙在故意伤害的范围内存在重合（杀人的行为和故意包含了伤害的行为和故意），所以甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯。这样就可以考虑“部分实行、全部责任”的原则，也即在无法查明是谁致人死亡时，无需查明，因为即使查明是其中一人所致，另一人也要负责。依据此理论，实践中一般认为，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意杀人罪既遂论处，乙以故意伤害罪致人死亡论处。存在的争议是既然甲、乙构成共同犯罪，为何罪名认定不同，此处需要明确，构成共同犯罪与最终定罪名的认定不是一回事，不能机械地定位。虽然部分犯罪共同说比完全犯罪共同说合理，但是无法妥当解决案例一。按照部分犯罪共同说，甲、乙是共同过失行为，不构成共同犯罪。甲、乙只能各自单独处理，考查是否构成过失致人死亡罪。由于无法证明因果关系，就无法将死亡结果归因到甲或乙的头上，而过失致人死亡罪的成立不但要求存在死亡结果，还要求死亡结果与过失行为之间有因果关系。因此，甲、乙都不构成过失致人死亡罪。（这种结论也存在巨大争议）

（三）行为共同说

行为共同说认为，成立共同犯罪，只要求客观行为部分相同，主观上对相同的行为有意思联络，在此基础上至于是故意心态还是过失心态，在所不问，触犯罪名不要求相同。由此，共同过失犯罪也能成立共同犯罪。上述案例一，甲、乙有意思联络，是共同过失行为，构成共同犯罪。这样就可以考虑“部分实行、全部责任”的原则，也即在无法查明是谁致人死亡时，无须查明，因为即使查明是其中一人所致，另一人也要负责。实践中，依据此理论一般认为，甲、乙构成共同犯罪，均以过失致人死亡罪论处。当然，如果甲乙没有意思联络，则不构成共同犯罪，只能作无罪处理。实践中需要注意，行为共同说认为共同过失犯罪构成共同犯罪，是就共同实行犯而言的，也即二人都是实行者。就教唆犯、帮助犯而言，必须具有犯罪故意。过失教唆、过失帮助不构成教唆犯、帮助犯。此外，虽然行为共同说比部分犯罪共同说更合理，但是由于我国刑法明文规定“共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，所以从法律规定角度看，只能采取部分犯罪共同说。故此，此类问题在实践中，可以概括为：完全犯罪共同说在客观实行行为上，认为完全相同，主观要件必须是故意，故意内容完全相同，定罪罪名要完全相同；部分犯罪共同说在客观实行行为上，认为部分相同，主观要件必须是故意，故意内容部分相同，定罪罪名可以不同；行为共同说在客观实行行为上，认为部分相同，主观要件只需有意思联络，故意、过失在所不问，定罪罪名可以不同。

例如，十五周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，二十周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。结论如下：如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯；如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯；不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯；但不能认为由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处，因为，根据两阶层的犯罪构成体系，犯罪概念可以阶层化理解。共同犯罪中的“犯罪”概念，也应如此理解。甲乙在客观阶层构成共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯，也是从犯；在主观责任阶层，甲因为未达刑事责任年岭，不负刑事责任，乙应负刑事责任。乙对甲没有支配力，不成立间接正犯。片面共犯是指双方的意思联络是单向性的，而非相互的。题中甲、乙具有相互的意思联络。