正当防卫的起因认定技巧与策略

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。

不法性：侵害行为具有不法性，表明侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为。1.防卫主体不限于被害人本人，只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。2.不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害，对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫。例如，个人不能为了保护国境安全开枪射杀偷渡者，不能擅自夺取非法经营者的财产。如果侵犯国家法益、社会法益的犯罪行为，同时侵犯了个人法益，则公民可以正当防卫。例如，甲在盗窃国有银行的财产时，公民或国家工作人员可以正当防卫，因为国有财产在法律上包含国民的财产。又如，乙在公开场合聚众淫乱时，公民可以正当防卫，因为侵犯了公民个人的性羞耻心。3.侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。面对山洪暴发、地震灾害、野狗咬人，只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。4.正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。

客观性：根据两阶层的犯罪构成体系，犯罪由客观阶层和主观阶层构成。一个行为符合客观阶层，就表明该行为在客观上具有法益侵害性。至于行为人在主观阶层是否具有故意、过失，是否具有责任年龄、责任能力等，只影响责任的承担。1.一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层如果该行为人不具有责任年龄或责任能力，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为，可以正当防卫。故此，对未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。例如，12周岁的甲拿刀砍王某，王某可以正当防卫。精神病患者乙殴打王某，王某可以正当防卫。2.一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层该行为人有可能是故意、过失，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。故此，不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。例如，聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后较远的丙发现甲的行为，赶紧开枪将甲打伤，保护了乙的生命。甲的行为属于过失，对其可以进行正当防卫。实践中有这样一类情形，即动物侵害的问题：第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。第二，有主人的狗，由于主人管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。第三，有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害，主人没有制造法律不允许的危险。反击狗，属于紧急避险。第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于紧急避险。需要注意：有观点认为，紧急避险必须是侵害无辜第三方，反击野生动物的攻击不是紧急避险。然而，刑法第21条并没有如此限定。其实，紧急避险包括攻击性紧急避险和防御性紧急避险。前者是指针对与危险源无关的第三方的法益采取的避险行为；后者是指针对危险源采取的避险行为，如杀害正在袭击人的野生动物。有观点认为，由于野生动物不存在需要保护的法益，不存在保护较大法益、损害较小法益的问题，所以反击它不是紧急避险。其实不能一概而论。如果是蚊子咬人，拍死它，不算紧急避险，因为蚊子本身不存在需要保护的法益。但是，受国家保护的珍贵野生动物（如东北虎）存在需要保护的法益。即使是流浪狗也存在需要保护的法益（虐待这些动物的行为应受谴责便印证这一点）。生态环境需要保护，野生动物也是生态环境的一部分。有观点认为，反击野生动物属于“自救行为”。这种看法不准确。“自救行为”有广义和狭义之分，广义的包括正当防卫、紧急避险等一切合法的私力救济。狭义的指不包括正当防卫、紧急避险的自救行为，有特定要求，杀死袭击人的野生动物不符合该要求，刑法中一般所称的自救行为是指狭义的自救行为。3.不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。例如，对进入自己住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，成立正当防卫。(www.xing528.com)

现实性：不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。例如，甲在商场付完款后拉着所买的平板电视往外走，保安误以为甲是盗窃者，上前将甲打伤在地，保安属于假想防卫。实践中需要明确对于假想防卫的处理：1.假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。例如，保安明知甲是顾客而将其打伤在地，保安就是故意伤害。2.假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。例如，保安误以为甲是盗窃者，将甲打成重伤。保安如果存在疏忽大意的过失，就构成过失致人重伤罪。3.假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。