不真正不作为犯的判断条件优化

不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时，才能称为不真正不作为犯。正因如此，实践中对于不作为与作为的判断就成为关键。分析如下几种情形：母亲溺死婴儿；母亲饿死婴儿；母亲将婴儿抛弃在医院门口；母亲将婴儿抛弃在人迹罕见的山谷草地上；母亲将婴儿扔进水沟，淹死。上述行为性质的认定会不同，适用中判断标准是把握作为的本质，即是积极地制造危险，制造类型性、紧迫性的危险。这里的类型性、紧迫性危险一般是指通常情况下能够“直接”导致实害结果的危险。依此，上述行为中，母亲溺死婴儿与母亲将婴儿扔进水沟淹死就属于作为杀人。而不作为本质上是指消极地不消除危险，也就是有消除危险的义务，却消极地不去履行这个义务，据此，母亲饿死婴儿、母亲将婴儿抛弃在人迹罕见的山谷草地上、母亲将婴儿抛弃在医院门口都是不作为，前两项是不作为杀人，第三项则是遗弃。

（一）先行行为不能简单当作作为犯罪

有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。适用范例一，甲走路不慎将乙碰到水沟里，甲找竹竿准备救乙时，听到乙对自己破口大骂，便转身离去，结果乙被淹死。甲的碰撞行为只是产生作为义务的先行行为，不救助构成不作为犯。适用范例二，将婴儿抛弃在医院门口，这种行为本身不能评价为作为犯罪，但产生了作为义务，此后不履行作为义务（消除危险，抱回家），则构成不作为犯罪（遗弃）。适用范例三，将婴儿抛弃在山谷草地上，这种行为只是制造了危险，不会直接导致死亡，其本身不能评价为作为杀人，但产生了作为义务，不履行作为义务（消除危险，抱回家）则构成不作为犯罪（杀人）。如果直接扔进水沟淹死，则属于作为杀人。

（二）认定中判断的顺序(www.xing528.com)

在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是作为再判断是不是不作为。适用范例一，妻子病重，丈夫竟撤除救助装置（供氧设备），导致妻子死亡。丈夫的行为属于积极阻断救助行为，具有直接导致死亡的危险，属于作为杀人。由此可见，作为方式并不要求行为人的行为直接作用于被害人。适用范例二，妻子心脏病发作，马上要吃特效药物，丈夫从其手中一把夺掉，妻子死亡。丈夫的行为具有直接导致死亡的危险，属于作为杀人。适用范例三，妻子在家殴打年幼的儿子，邻居前来抢救，丈夫关上房门，阻止邻居抢救，妻子将幼子殴打致死，这里丈夫构成作为的帮助犯。适用范例四，妻子在家殴打婆婆，丈夫害怕老人的哭声被外人听到，关上房门，妻子将婆婆殴打致死，丈夫构成不作为的帮助犯。适用范例五，行为人开车不慎将甲撞成重伤，行为人将甲抱上车，说是去医院，实际上在外三环兜圈，甲死在行为人车上，兜圈行为本身无法评价为作为的杀人行为，实际上是不履行救助义务的一种方式，行为人是不作为犯罪。

刑法中有一类犯罪是持有型犯罪，典型的有非法持有毒品罪、持有假币罪，这些都是作为犯罪，其原因在于维持持有状态，依靠的是积极举动，而不是消极无为，而这种积极举动本身直接侵害法益。