虽然真正不作为犯是刑法明确规定的,但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为犯。因此,需要判断一项罪名是不是真正不作为犯。适用中的基本判断标准是看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范,如果是义务性规范,不履行就是不作为,该罪名就是真正不作为犯。刑法中最为典型的是遗弃罪,该罪设立的规范是扶养义务,因此遗弃罪是真正不作为犯。在实践中需要明确的是判断刑法给某一罪名设立的规范是不是义务性规范,判断的基础应该是核心行为对象。适用范例一,侵占罪规定“将代为保管的他人财物,据为己有,拒不退还”,其中,据为己有(行使所有权)是核心行为,拒不退还不是核心行为,不能以其为依据认为该罪只能由不作为构成。据为己有(行使所有权)的方式有作为的方式,例如,将代为保管的亲属家牛羊吃掉;也有不作为的方式,例如,拒不退还。因此,侵占罪既可以由作为构成,也可以由不作为构成。适用范例二,丢失枪支不报罪有两个行为,丢枪和不报告,显然,核心行为是不报告,正因如此该罪名是真正不作为犯。
此外,真正不作为犯中,不履行作为义务的方式,不仅可以是积极举动,当然也可以是消极静止。例如,不履行扶养义务的方式既可以是将父母弃于街市,也可以是对躺在病床上的父母不闻不问。不能因为扔到街上是积极举动就认为遗弃罪是既可由作为构成也可由不作为构成的不真正不作为犯。实践中主要的真正不作为犯包括:1.丢失枪支不报罪(第129条);2.不报安全事故罪(第139条之一);3.遗弃罪(第261条);4.拒不支付劳动报酬罪(第276条之一)。5.拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪(第311条);6.拒不执行判决、裁定罪(第313条);7.不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条第1款)。这些罪名的共同特征是,成文法都设立了法定的作为义务而行为人不履行。(www.xing528.com)
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