大前提解释的方法及构成要件要素

解释大前提的方法有前述的解释技巧、理由等。解释的对象是刑法条文规定的构成要件要素。这些要素可以分为下列种类：

1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素：记述的构成要件要素，是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。例如，“伪造”或“变造”“护照、签证”等等。规范的构成要件要素是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素，例如，“猥亵”“侮辱”“淫秽物品”等。这类要素的特点是，受人的主观价值观的影响较大。适用中需要注意的是这里的“规范”的含义，不是指法律规范、刑事规范等规范的意思，而是指哲学上价值评价的意思。

2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素：成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。例如，刑法第236条明文规定强奸罪的对象是“妇女”，第263条明文规定抢劫罪的手段是“暴力、胁迫或者其他方法”。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如，刑法第264条规定的盗窃罪、第266条规定的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目的”，但实际上这些财产犯罪必须具备“以非法占有为目的”这一要素。“以非法占有为目的”就是这些罪名的不成文的构成要件要素。

3.积极的构成要件要素和消极的构成要件要素：积极的构成要件要素，是指积极的、正面的表明犯罪成立的要素。例如，徇私枉法罪中的“司法工作人员”便是积极的构成要件要素，只有司法工作人员才构成徇私枉法罪。消极的构成要件要素，是指消极的、反面的、否定犯罪成立的要素。例如，刑法第389条（行贿罪）第3款中规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”其中的“因被勒索”“没有获得不正当利益”便是消极的构成要件要素，从反面否定了行贿罪的成立（目前司法适用中公认的消极的构成要件要素就这一个例子）。^[6]此外，适用中需要明确，第一，处罚阻却事由不是消极的构成要件要素。例如，刑法第201条（逃税罪）第4款规定，虽然行为已经构成逃税罪，但如果具备了一些事由条件（如补缴应纳税款、接受行政处罚等），便不予追究刑事责任。这是一种处罚阻却事由，其前提是行为已经构成犯罪。而消极的构成要件要素的效果是，行为本身就不构成犯罪。第二，注意规定不是消极的构成要件要素。例如，刑法第243条（诬告陷害罪）第3款规定，不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不构成诬告陷害罪。该规定只是在犯罪认定中的提示要求，即成立该罪要求有诬告陷害的犯罪故意，没有犯罪故意的，不构成诬告陷害罪。这是一种提示性的注意规定，不是增加一个消极要素，设置一个无罪的特别情形。剔除这种注意规定，遇到错告，依然不能定诬告陷害罪。但提出消极的构成要件要素，就不能作无罪处理。(www.xing528.com)

4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素：客观的构成要件要素，是指表明行为外在的、客观方面的要素。例如，行为、结果、时间、地点等。主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观方面的要素。例如，故意、过失、目的、动机等。

5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）构成要件要素：真正的构成要件要素，是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。表面的构成要件要素，是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素。例如，刑法第277条（妨害公务罪）第4款规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第1款的规定处罚。”其中的“未使用暴力、威胁方法”显然不是成立犯罪的必备要件（若使用了暴力，更构成犯罪）。也即，其并没有为行为的法益侵害性提供实质根据，并非真正的不法构成要件要素。立法者作如此规定，只是为了与妨害公务罪的前三种行为类型进行区分（前三种类型要求使用暴力、威胁方法），仅具有划分界限的功能，因此也称为界限要素。

6.整体的评价要素：我国刑法分则在许多具体罪名的罪状中规定了“情节严重”“情节恶劣”。这些规定属于对行为法益侵害性的整体概括评价，属于整体的评价要素。适用中需注意正确认识刑法第13条但书。其规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”司法实践中，例如，对安乐死的行为宣告无罪，对某些醉驾行为宣告无罪，有人依据该规定对被告人做无罪处理，这种做法是错误的。有罪无罪的唯一根据是具体罪名的犯罪构成要件。第13条但书只是对刑法谦抑性的一种概括强调，不能作为出罪入罪的标准，否则分则具体罪名的构成要件规定就形同虚设。