在前现代社会,维持秩序的不是法律,而是阶级、阶层、伦理、道德等,律师不会是一个受尊重和认可的职业。在中国古代,帮人写诉状、打官司的人被称为“讼师”,工作性质类似于现代律师,但是历代朝廷非但不承认他们的法律地位,而且一直采取贬损和打压的政策。[1]无独有偶,在欧美国家的历史上,也曾出现过不利于律师发展的阶段。比如,在18世纪的德国,律师的地位是非常低的,政府对他们严格控制,甚至将律师执业许可作为一种盈利手段。有一段时间,私人执业律师被清出了诉讼程序,由法官来充当辩护人,即德国历史上曾出现过法官既当“球员”又当“裁判员”的情况。美国建国前和19世纪末,律师职业也一度非常不发达,社会认可度和社会地位都非常低,他们被视为昧着良心从事不道德勾当的破坏秩序的“讼棍”,甚至有人建议完全废除律师制度。[2]
只有在经历了一定的社会变革,国家的政治经济、思想文化和权力结构发生了实质性变化后,律师等法律人才有可能逐渐被认为是权力的构成或代表。[3]中国近代律师制度初萌于清末变法。清政府先后起草了《大清刑事民事诉讼法草案》(1906年)、《大清刑事诉讼律草案》(1910年)和《大清民事诉讼律草案》(1911年),对律师参与诉讼作了规定。在国民政府时期,国家和社会都处于新老交替的转型阶段,政治、制度、法律、文化、思想等都处于不断变换和重塑的状态。在这一阶段,律师的数量比较少,律师行业尚未发展成熟,律师制度也一再变换。自1912年至1949年的37年间,国民政府颁布了多部有关律师制度的法律。辛亥革命后,南京临时政府起草了我国第一部有关律师制度的成文法草案——《律师法草案》,后因临时政府解散而未能付诸实行。1912年,北洋政府颁布中国第一部关于律师制度的成文立法——《律师暂行章程》。后来,国民党南京政府从1927年开始陆续公布了新的《律师章程》《律师法实施细则》《律师登录规则》《律师惩罚规则》等。不过,国民政府时期的律师制度一直处于一种不稳定的状态,比如,1912年的律师职业是不分诉讼律师和事务性律师的。到了1927年,国民政府采用英国的方法,把律师分为诉讼律师和事务性律师,其中诉讼律师通常也叫大律师,可以出庭诉讼。后来,国民政府又取消了这种区分,律师职业不再有大小律师的区别。
从功能主义的角度考察,律师制度的存废兴衰很大程度上取决于它在国家治理体系所扮演的角色以及国家权力对它的功能定位。从1979年恢复重建到2019年底,现代意义上的律师制度在中国大陆已经走过了40年的历程。而在1979年之前的30年间,律师制度一度被废除。在1950年取缔旧式律师制度后,1954年开始建立起的新律师制度也在1957年被废除了,作为主管律师工作的司法部在1959年被裁撤,司法行政工作交由最高人民法院管理。1976年以后之所以恢复重建律师制度,一方面是审判“四人帮”等人的政治需要[4],一方面是因为国家的重心由革命斗争转向了以经济建设为中心的现代化建设,改革开放和发展社会经济离不开法律保障和律师服务。进而言之,在国家所构建的庞大治理体系中,理性化的法律体系和法律职业是证成治理合法性、正当性与现代性的重要机制,也是向外界展示中国改革开放决心的核心工具,因此中国建构起越来越复杂的法律体系和越来越专业化、技术化以及形式理性化的法律职业。[5](www.xing528.com)
总之,中国近代律师业的产生和发展带有显著的国家干预性,国家与律师职业之间存在着一种微妙的互动关系。1949年以来建立起的具有革命性和重构性意义的国家政治权威,不仅在地理层面覆盖了整个中国大陆[6],而且在职业层面涵摄了所有行业。改革开放以后,国家主义的法治建设逻辑也一直贯穿于中国律师职业的发展变迁中。
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